Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 904/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 904/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1010/2017
PONENTE: SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 145
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 27 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 904/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1010/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Juan , representado por la procuradora Dª Mª Ángeles Barrionuevo Gómez y
defendido por el letrado D. Antonio Zarzo Lobón; contra Bankia S.A. , representado por el procurador D.
Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado D. José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable, 'CLáUSULA NOVENA' contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa y apoderamiento, de fecha de 21 de octubre de 2011, otorgada ante el Notario D. Rafael Eduardo Díaz Garijo, al núm. 1.026 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde la fecha en que empezó a aplicarse hasta el 22 de noviembre de 2013, fecha en que dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula 13o, relativa a los gastos, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa y apoderamiento, de fecha de 21 de octubre de 2011, otorgada ante el Notario D. Rafael Eduardo Díaz Garijo, al núm. 1.026 de su protocolo, debiendo tenerse por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor 597,79 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 4 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 18 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo condenando a la demandada a eliminar la citada cláusula y el contrato de modificación de condiciones financieras, a volver a calcular las cuotas del préstamo y a devolver las cantidades abonadas de más. Asimismo se pretende la nulidad de la cláusula de imposición de los gastos y tributos al prestatario incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, reclamando el abono por la entidad demandada de las cantidades abonadas en virtud de la misma que ascienden a 2126,09 €.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo, condenando al actor a restituir las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses hasta el 22 de noviembre de 2013; asimismo declara la nulidad de la cláusula que impone al consumidor todos los gastos de constitución de la hipoteca, no obstante, de las cantidades reclamadas sólo condena al abono de 597,79 € más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que se basa en que la cláusula suelo impugnada supera el doble filtro de transparencia y en el carácter transaccional del contrato privado suscrito por las partes La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la resolución recurrida en cuanto a la eficacia otorgada al contrato privado suscrito el 22 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación formulado por la entidad financiera demandada procede analizar, en primer lugar, si el acuerdo privado celebrado por las partes el 22 de noviembre de 2013 constituye una transacción que vincula a los prestatarios, y en el supuesto de que no prospere este motivo de apelación, se analizará si la cláusula suelo impugnada supera el doble filtro de transparencia.

En relación con el contrato privado, la decisión adoptada en instancia es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero , 22 de febrero y 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre , no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2013 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

No se cuestiona que el contrato privado suscrito el 22 de noviembre de 2013 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente: ' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes Noviembre del año 2013, inclusive, hasta el mes mayo del año 2016 , será del 3,50 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,636 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 2 del mes de mayo del año 2016 y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2013 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de noviembre de 2013, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18 ) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

, ' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

En todo caso, la parte demandada recurrente considera que la cláusula suelo impugnada supera el doble filtro de transparencia pues entiende que, de la prueba practicada, puede inferirse que el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo impugnada que operó desde el inicio del préstamo. No se comparte los argumentos ofrecidos en el recurso, la SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve, que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '. En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Además, en relación con el segundo filtro de transparencia no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a los prestatarios. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 ). Finalmente, no debe atribuirse eficacia alguna al inciso del contrato privado por el que la parte prestataria reconocía el pleno conocimiento de la existencia de la cláusula suelo de la escritura de préstamo y que había recibido toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo, y ello debido al carácter prerredactado del contrato y la desvinculación del este inciso respecto al objeto del mismo, lo que nos lleva a concluir que ha introducido de forma sorpresiva no pudiendo ser interpretado como una declaración de voluntad emitida de forma consciente y espontánea por la parte prestataria.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Continuando con el análisis del escrito de impugnación formulado por la actora, la principal cuestión que se combate es la validez del contrato privado de modificación de condiciones financieras suscrito por las partes al considerar la impugnante que no supera el control de transparencia.

La parte actora alega, en primer lugar, que el contrato privado supone una novación de una cláusula declarada nula y, por tanto, conforme el art. 1208 CC está afectada por la nulidad del contrato inicial. No cabe admitir este argumento pues el Tribunal Supremo en su sentencia n. º 489/2018 de 13 de septiembre matizando lo acordado en la sentencia 558/2017 de 16 de octubre consideró improcedente la referencia al art.

1208 CC aclarando que ' En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaria la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente' En todo caso, el acuerdo privado cuya nulidad se pretende tiene por objeto fijar un tipo de interés remuneratorio de 3,5 % desde noviembre de 2013 hasta el mes de mayo de 2016 y, a partir de este momento, aplicar el tipo de interés que resulte de lo establecido en la escritura de préstamo suprimiendo el tipo mínimo hasta el vencimiento del préstamo. No procede declarar la nulidad de este acuerdo al no alegarse en la demanda las razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 3,5 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

Por tanto, tampoco procede estimar la impugnación formulada contra la sentencia de instancia que se confirma íntegramente.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , procede imponer las costas del recurso y de la impugnación al desestimarse todas sus pretensiones

Fallo

DESESTIMAMOS tanto el recurso de apelación formulado por Bankia S.A. como la impugnación formulada por D. Juan confirmando la sentencia de 7 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1010/2017, con expresa condena en costas a la parte apelante y a la parte impugnante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.