Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 103/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0057582
Recurso de Apelación 103/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 341/2016
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
APELADO: D./Dña. Celsa
D./Dña. Felix
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 341/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Bilbao Vizcaya Argentara
S.A., y de otra como Apelado- Demandante: D. Felix y Dª Celsa
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en fecha de 3-7-2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estrada Yáñez en nombre y representación de Dº Felix y Dª Celsa , contra Catalunya Bank, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García de la Calle, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de treinta mil euros (30.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo que ascienden a 9.890,35 euros, y ello, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción, y asimismo con el descuento del importe obtenido por los actores por la venta de las acciones, que asciende a 9.986,53 euros.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de ---, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-3-2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de D. Felix y de Dª Celsa formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc S.A interesando, entre otras peticiones, se declarara la nulidad de la orden de compra de determinadas participaciones preferentes Serie A, con la restitución del importe satisfecho más los intereses legales correspondientes, compensándose esta cantidad con los intereses brutos percibidos por ellos y sin perjuicio del reintegro por su parte de lo obtenido por la venta de las acciones producto del canje obligatorio en su caso.

Catalunya Banc S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma formuladas, alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, alegando que la Comisión Rectora del FROB le impuso la obligación de recomprar los títulos litigiosos y paralelamente a los inversores la obligación de reinvertir el importe recibido en adquisición de acciones de la nueva Catalunya Banc, fijando el precio de recompra el mismo FROB, sin que este canje de los títulos valores en acciones fuera algo buscado o querido por ella, sino que le había sido impuesto, señalando que en todo caso los actores habían procedido a la venta de las acciones en que se habían convertido las participaciones preferentes inicialmente adquiridas por ellos.

Finalmente la Juzgadora de instancia vino a dictar sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la entidad Catalunya Banc S.A, por considerar que la resolución referida había interpretado de forma incorrecta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Enero de 2015 en relación con la excepción de caducidad por ella alegada que debió ser estimada, y ello en tanto que desde el momento en que se había producido el impago del primer cupón, el 30 de Marzo de 2012, o bien desde el momento de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, en esa misma fecha, y hasta la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido más de los cuatro años a que se refería el art 1301 de nuestro Código Civil para el ejercicio de una acción como la deducida, manteniendo, por otra parte, en relación con los efectos de la nulidad de las órdenes de compra declarada en la resolución recurrida, su disconformidad en cuanto a la injustificada aplicación en relación con las cantidades a reintegrar por ella del interés legal, no estando conforme con el pronunciamiento en materia de costas dadas las dudas de derecho que planteaba la excepción de caducidad de la acción por ella alegada.



SEGUNDO.- Pues bien, examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, consideramos que no pueden prosperar.

En efecto, mantiene la parte apelante, como primero de los motivos de su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa que la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en su demanda, y que fue acogida por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, se encontraba caducada, debiendo haber sido por ello estimada la excepción de caducidad de la acción por ella mantenida, y ello teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda y aquélla en que se dejaron de obtener beneficios por la parte actora en relación con las participaciones preferentes objeto de litigio, lo que tuvo lugar a partir del 30 de Diciembre de 2011, o bien en todo caso desde la fecha de suspensión de las liquidaciones en relación con estos intereses, lo que tuvo lugar el 30 de Marzo de 2012.

Pues bien, si ciertamente desde que se dejaron de obtener cualquier tipo de beneficios con las participaciones preferentes litigiosas y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, el 31 de Marzo de 2016, puede que hayan transcurrido más de los cuatro años a que se refiere el art 1301 de nuestro Código Civil para el ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada, no obstante, este Tribunal lo que no comparte es que sea la fecha en que dejaron de recibirse beneficios o cupones por la parte actora en la litis como aquélla de inicio del plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada por la representación de la Sres Felix y Celsa .

Efectivamente hemos de partir de la certeza de las órdenes de compra de los productos financieros objeto de litigio, participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya, siendo un hecho acreditado en autos que con fecha 7 de Junio de 2013 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria dictó resolución por la que ordenó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan Catalunya Banco, acordando imponer a esta entidad, como emisora, la recompra de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banco, habiendo formulado el Fondo de Garantía de Depósitos de las Entidades de Crédito una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banco S.A en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos, y , en particular de la recompra de las participaciones preferentes a que nos referimos anteriormente, habiendo aceptado la parte actora en la litis la oferta de adquisición de las acciones de las que había pasado a ser titular tras la recompra de sus participaciones preferentes y deuda subordinada, y ello con fecha 1 de Julio de 2013 tal y como se desprende de los documentos que figuran los folios 72 y siguientes.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones hasta el momento expuestas, debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo ha venido a pronunciarse en relación con la posible caducidad de una acción de nulidad como la ejercitada en el supuesto que nos ocupa y referida a la compra de productos similares a los que nos venimos refiriendo en la litis, y así, en resolución de fecha 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/15) indicó que ' Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.', criterio éste que mantuvo en sentencia de fecha 25 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1950/15 ), indicando en sentencia de 2 de Marzo de 2018 (recurso de casación 589/15 ) que '... con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' En sentencia de 26 abril de 2018 (recurso de casación 462/16 ) se indica que ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, lo ciertamente importante para determinar cuál es el inicio para el plazo de ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada en la litis, es determinar cual fuera el momento a partir del cual quien la ejercita conociera o pudiera llegar a conocer realmente la existencia de una errónea representación de la naturaleza o caracteres esenciales del producto adquirido en un momento anterior, sin que se pueda identificar esta circunstancia con el momento en que se dejaron de percibir intereses o rendimientos de dichos productos, en tanto que la no percepción de éstos inicialmente no supone que por ello llegaran a conocer quienes adquirieron un producto como los litigiosos la naturaleza y características de los mismos.

Así resulta que en el supuesto que nos ocupa, a falta de cualquier otro dato en las actuaciones, y sin perjuicio del momento en el que ciertamente los Sres. Felix y Celsa dejaran de cobrar o percibir cualquier tipo de cupón o interés, entendemos que no fue sino el momento en que por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución el plan Catalunya Banco, lo que dio lugar a la compra de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes litigiosas, cuando desde luego aquéllos tuvieron un cierto y efectivo conocimiento de la naturaleza de los productos por ellos adquiridos, riesgos que conllevaban, etc. ...

siendo que no es sino a partir de ese momento, cuando aceptaron la oferta que se le formuló de adquisición de las acciones cuando debe comenzarse a computar el plazo para el ejercicio de una acción de nulidad como la por ellos instada en su demanda y que fue estimada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, siendo este el criterio mantenido por esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, pudiendo citar al efecto la sentencia dictada en el rollo de apelación 668/17, de fecha 7 de Noviembre de 2018 .

Partiendo de la fecha señalada, concretamente del 1 de Julio de 2013, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa, el día 31 de Marzo de 2016, no había transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el art 1301 del Código Civil .

Lo expuesto hasta el momento no conlleva sino que debamos desestimar el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia.



TERCERO.- En relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante referidas al no devengo e intereses sobre lo que debe ser reintegrado por la entidad apelante a la parte actora, entendemos que tampoco cabe que prosperen las mismas, siendo la cuestión planteada ya tema discutido y resuelto por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar de entre todas ellas a título de ejemplo la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1985/17 ) en la que se dice que 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' Es precisamente en base a lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos igualmente en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la resolución adoptada en instancia

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas ene esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECV.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra Llorens Pardo, en nombre y representación de Catalunya Banc S.A, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 57 de los de Madrid, con fecha tres de Julio de dos mil diecisiete , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.