Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1221/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00145/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 48 1 2016 0000343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001221 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000008 /2017
Recurrente: Modesta
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER ROMERO GOMEZ
Recurrido: Aurelio
Procurador: ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ
Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ
Rollo Apelación Civil nº: 1221/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 145
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 8/2017 se han tramitado en el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Aurelio
representado por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez y dirigido por el letrado Sr. López López; y como
parte demandada y apelante y actora en reconvención Doña Modesta representada por la Procuradora Sra.
Iniesta Sánchez y dirigida por el letrado Sr. Romero Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Murcia dictó sentencia en estos autos con fecha 5 julio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Sempere Sánchez, en nombre y representación de Aurelio , y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador/a Iniesta Sánchez, en nombre y representación de Modesta , sin imposición de costas, debo acordar y acuerdo 1. Restablecer a Aurelio en el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad, condicionado a que: - mensualmente abone las pensiones alimenticias a favor de sus hijos en la cantidad y forma estipulada en sentencia de 29/06/15 en los autos de este Juzgado 169/14, sin ningún retraso ni falta de abono, - con expresa advertencia de que si en el futuro dejase de abonar la pensión alimenticia de cualquiera de sus hijos automáticamente se le tendría por suspendido en el ejercicio de la patria potestad, y ello a tenor de la resolución de la Audiencia Provincial, que así lo impone.

2. Restablecer el contacto entre Aurelio y sus hijos menores de edad, comenzando las visitas de forma tutelada, en el PEF, con directa supervisión de los técnicos que apoyarán el restablecimiento de los lazos paterno-filiales, respetando las necesidades de los menores, por lo que se permite la flexibilidad de que las visitas sean una vez cada quince días, con un máximo de dos horas, en horario de sábados o domingos, según las necesidades del PEF, en régimen de visitas tuteladas o de acompañamiento directo en el exterior, debiendo remitir informe cada dos meses del desarrollo de las mismas.

- Transcurridos seis meses podrá ampliarse el horario o la frecuencia, sólo a propuesta del PEF, cuando este servicio considere que los menores están preparados, y que no hayan existido incidencias que alteren la situación emocional de los niños. Cuando haya una propuesta deberá ser comunicada al Juzgado, que recabará alegaciones de ambos progenitores y del Ministerio Fiscal y sólo cuando se autorice podrá ampliarse, siempre en interés de los niños.

- Si efectivamente la madre viajase este verano con los menores a Polonia se suspenderá durante este tiempo el régimen de visitas (este Juzgado además entiende que dada la situación de espera en el PEF lo más probable es que este servicio no avise a las partes en los próximos meses de vacaciones escolares).

- Para el efectivo control, líbrese despacho al PEF, con copia de la presente, e interesando remita a este Juzgado los informes estipulados y cualesquiera otras incidencias que considere en interés de los menores de edad. El comienzo de las visitas en el PEF será comunicado por dicha entidad a este Juzgado. El PEF deberá remitir en cualquier caso a este Juzgado, tras la recepción del informe, fecha aproximada prevista para el inicio de las visitas.

- Las partes deberán presentar escrito ante este Juzgado, y para su remisión al PEF, de todos los domicilios o teléfonos en que puedan ser localizados a fin de evitar que las visitas no puedan desarrollarse por falta de localización. Subsidiariamente serán avisados a través de los profesionales que los representan en la presente causa.

3. No haber lugar a reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos menores de edad, debiéndose estar a la establecida en Sentencia de 29/06/15 con las actualizaciones previstas.

4. No haber lugar a autorizar el traslado de residencia de los menores de edad a Polonia.

5. Autorizar a Modesta a que sus hijos menores de edad viajen a Polonia, acompañados por su madre, a partir de la notificación de la presente resolución y con fecha máxima de retorno a su domicilio en España antes del inicio de las clases del curso escolar que comienza en septiembre de 2018. Para la expedición de dicha autorización por parte de este Juzgado la madre deberá presentar billetes de ida y vuelta con las fechas de los viajes de ida y vuelta y factura o acreditación de pago de los billetes, así como acreditación de que la fecha de vuelta a España es anterior al inicio del curso escolar -según calendario de la Consejería de Educación o certificación del colegio de los menores que acredite la fecha que empiezan las clases escolares de los menores. Modesta ha sido expresamente apercibida de delito de desobediencia y de sustracción de menores a efectos de incoación de causa penal si no reintegrara a sus hijos a territorio nacional en la fecha límite indicada. Consta así grabado en el acto de las conclusiones celebrado ayer día 5/07/18.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Mº Fiscal que se opusieron al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1221/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 febrero 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Aurelio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC , contra la demandada doña Modesta , tendente a la modificación de las medidas de suspensión en el ejercicio de la patria potestad, suspensión del régimen de visitas con los menores y fijación de la pensión de alimentos en 200 €/mes para cada hijo, 400 €/mes en total, acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 junio 2015 , por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron la adopción de las mismas. La sentencia de instancia estima también parcialmente la acción reconvencional formulada por la Sra. Modesta tendente a que se autorice judicialmente el traslado de residencia de los hijos menores a Polonia y en su caso que se autorice el viaje de los menores a Polonia durante los meses de verano 2018 con retorno a España en el mes de septiembre antes del inicio del curso escolar.

La citada sentencia, tras la valoración de las pruebas practicadas, acuerda con estimación parcial de la demanda principal, restablecer al recurrente Sr. Aurelio en el ejercicio de la patria potestad, así como restablecer la comunicación con sus hijos menores conforme al régimen progresivo que se fija con intervención del Punto de Encuentro Familiar. A su vez la sentencia desestima la solicitud de minoración de la cuantía de la pensión alimenticia. Por otro lado, la sentencia estima también de forma parcial la acción reconvencional planteada por la Sra. Modesta y autoriza el viaje de los menores a Polonia durante el verano de 2018, al tiempo que desestima la petición referida al traslado de residencia de los menores a Polonia.

La mencionada parte demandada y actora en reconvención muestra su disconformidad con la referida sentencia en relación con los siguientes pronunciamientos: (i) el restablecimiento del progenitor paterno en el ejercicio de la patria potestad; (ii) el restablecimiento de la comunicación de dicho progenitor con los hijos menores y (iii) en la desestimación del traslado de residencia de los menores a Polonia. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Así y con respecto al primer motivo de apelación, la parte recurrente contrariamente a lo declarado en la sentencia apelada, manifiesta que el progenitor paterno no debe ser rehabilitado en el ejercicio de la patria potestad al no haberse acreditado el cumplimiento por el mismo de los condicionantes señalados por la sentencia de la Audiencia Provincial para su rehabilitación.

Manifiesta la parte recurrente que no consta un cambio radical de actitud, ni el cumplimiento estricto de sus obligaciones para con sus hijos y tampoco informe de los profesionales que acrediten que el restablecimiento de la patria potestad no implica peligro para los menores.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

En tal sentido debemos reiterar por su acierto los argumentos contenidos en la sentencia apelada como fundamento de la procedencia de la rehabilitación del progenitor paterno en el ejercicio de la patria potestad.

En efecto, consta acreditada su iniciativa en someterse a tratamiento en el Servicio Murciano de Salud con una evolución y desarrollo positivo del tratamiento prescrito, conforme lo ponen de manifiesto los distintos controles toxicológicos practicados todos ellos con resultado negativo. Como dice la sentencia de instancia este hecho es determinante de un cambio radical de actitud del Sr. Aurelio y de un plausible interés en la recuperación de sus hijos, siguiendo así las indicaciones que en tal sentido había fijado la comentada sentencia de esta Audiencia Provincial.

Por otro lado otras iniciativas de dicho progenitor también corroboran ese necesario cambio de actitud y la realidad de un comportamiento dirigido a la comunicación con sus hijos y a la búsqueda de una continuidad y estabilidad en la relación paterno-filial. Nos referimos al informe emitido por la Dirección General de Servicios Sociales con respecto a la actual situación socio-laboral y familiar del citado progenitor, en el que se acredita una actividad laboral diaria y estable, una vida familiar normalizada con una nueva pareja en disposición de colaborar en la relación paterno-filial y la existencia de una vivienda en régimen de arrendamiento adecuadamente equipada y en buenas condiciones de habitabilidad. Por último y como también refiere la Juzgadora 'a quo' ha abonado las pensiones alimenticias atrasadas que fueron objeto de ejecución, restando solo las costas e intereses.

En definitiva, cabe afirmar que el comportamiento del Sr. Aurelio y los resultados obtenidos, todos ellos positivos en los ámbitos que hemos señalado, permiten fundamentar con éxito, como así afirma la sentencia de instancia, ese necesario cambio de actitud del progenitor paterno, y la consecución de una vida familiar normalizada, que constituyen la base necesaria para la rehabilitación de la patria potestad. Por otro lado, entendemos que no constituye impedimento alguno en tal sentido el hecho de que el informe forense de valoración social recomiende no retomar las relaciones de los menores con el progenitor paterno. Y ello, como dice la sentencia de instancia, porque tal afirmación no se encuentra avalada técnica, ni científicamente, máxime cuando concurren otros datos y hechos que claramente ponen de manifiesto, como antes hemos señalado, que la medida de suspensión de la patria potestad de carácter restrictivo y extraordinario, no debe prolongarse más allá de lo estrictamente necesario en beneficio e interés de los hijos menores. Téngase en cuenta además que precisamente la correspondiente comunicación de los menores con el progenitor paterno, derivada de la cuestionada rehabilitación de la patria potestad, va a estar sometida, como así se declaró por la sentencia apelada, a un régimen de visitas de carácter progresivo bajo el control y supervisión del Punto de Encuentro Familiar que deberá remitir la correspondiente información sobre su desarrollo al Órgano judicial.

Será por tanto el resultado de tales comunicaciones las que determinen la continuidad o limitación de las mismas en beneficio e interés de los menores. Ese superior interés de los hijos, el denominado 'bonus o favor filii' también constituye el fundamento del ejercicio de la patria potestad, y su rehabilitación también garantizaría sin duda la consolidación del mismo.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Los argumentos que hemos expuesto con respecto al anterior motivo de recurso, resultan también de aplicación al presente referido a la disconformidad de la recurrente con las visitas fijadas en favor del progenitor paterno. La parte apelante fundamenta su pretensión en el comentado informe forense de valoración social que, como hemos señalado, recomienda que no se retome la relación paterno-filial.

Sin embargo entendemos, como así hemos argumentado con anterioridad, que el conjunto de la prueba practicada, permite la reanudación del régimen de visitas de los menores con su progenitor, si bien de una manera progresiva y pautada a través del PEF en los términos que se mencionan, lo que va a proporcionar un control periódico sobre su evolución y desarrollo en la búsqueda de garantizar el superior interés de los menores.

Finalmente cabe añadir por otro lado, que el hecho de que sólo reste por liquidar las costas e intereses de la ejecución despachada contra el Sr. Aurelio por el impago de pensiones alimenticias, no constituye óbice alguno que impida el restablecimiento del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas ya descrito.

Al respecto reiteramos lo ya manifestado antes y en concreto el acreditado cambio de actitud del progenitor paterno, y también la advertencia al mismo acerca de una posible nueva suspensión de la patria potestad en caso de incumplimiento de sus obligaciones alimenticias con respecto a los menores.

Procede la desestimación del presente motivo de apelación.



CUARTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el último motivo de apelación relativo a la pretensión de la recurrente de trasladar a Polonia la residencia de los menores. Se alega su situación de precariedad en España al no contar con apoyo familiar y la posibilidad de encontrar trabajo en su país de origen.

Sin embargo, y como así dice la sentencia apelada, tal pretensión entraría en contradicción con la conducta inicial de la misma de trasladarse a España en busca de trabajo y de un nivel de vida superior y más estable que el que disfrutaba en su país. Además, hemos de valorar con carácter prioritario y esencial el superior interés de los menores que con tal decisión resultaría infringido perjudicándoles de manera grave. Y ello en función del acreditado arraigo social y escolar de los mismos en España. Además, su progenitora reside aquí durante más de diez años, ha contado con distintos trabajos y goza también de nuevas expectativas laborales. Por otro lado, existen también expectativas favorables de la consolidación de la relación paterno- filial que redundaría en interés de los menores y que indudablemente resultaría seriamente afectada con ese pretendido cambio de residencia.

En consecuencia y con reiteración de lo argumentado en la sentencia apelada procede la desestimación de este motivo de apelación, así como del presente recurso.



QUINTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en representación de Doña Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 8/2017 debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.