Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 158/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00145/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000373
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2018
Recurrente: Emilio
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: ROBERTO MACIAS RIBAGORDA
Recurrido: CIA. MAPFRE FAMILIAR DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: MARIA CONSUELO FRANCISCO DE MIGUEL
SENTENCIA CIVIL Nº145/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
D. Rafael Fernández Martínez (Sup)
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En Soria, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 81/18 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 3 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandante Emilio representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido
por el Letrado Sr. Macias Ribagorda.
Y como apelado y demandado MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGROS Y REASEGUROS S.A.
representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el Letrado Sra. Francisco de Miguel.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 22 de febrero de 2018, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Emilio , frente a Mapfre España, que fue turnada al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, que decidió entender que la competencia de este procedimiento no correspondía al Juzgado de lo mercantil, en auto dictado en fecha de 30 de mayo de 2018, procediendo a la admisión de la demanda en fecha de 13 de junio de 2018, y contestándose a la demanda por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Mapfre, en fecha de 13 de julio de 2018, y acordándose la correspondiente audiencia previa, por resolución de 5 de octubre de 2018, fijándose para el día 21 de noviembre de 2018, en el cual las partes propusieron los medios de prueba aplicables al caso, y fijándose la celebración del acto de juicio para el día 1 de abril de 2019, donde se practicaron los medios de prueba aplicables al caso.



SEGUNDO .- En sentencia del Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, de fecha de 12 de abril de 2019 , se desestimaba la demanda, y se imponían las costas a la parte actora, siendo recurrida en Apelación dicha sentencia, por la parte demandante, siendo objeto de oposición por la parte demandada, y procediéndose a remitir las actuaciones a esta Sala, a fin que proceda a resolver el recurso, procediéndose a designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiendo sido observadas, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante discrepa del contenido de la sentencia a través de varias alegaciones, en primer lugar, una supuesta incongruencia omisiva, puesto que no resuelve todos los puntos objeto de conflicto.

En segundo lugar, vulneración del contenido de las normas sobre interpretación de los contratos, puesto que la consecuencia, en caso de acreditarse un supuesto incumplimiento del actor, no sería la resolución del contrato, sino las reglas fijadas en las estipulaciones propias del contrato. Que serían distintas. Estableciendo una serie de valoraciones sobre las pruebas practicadas.

Para finalizar, discrepa de la condena en costas impuesta a la parte actora, en la Primera Instancia.

Solicitándose de esta Sala la celebración de vista, 'cuanto que la mala audición de la vista, dificulta su audición'. En caso de ser así, la solución no sería, evidentemente, la celebración de la 'vista', en esta segunda Instancia, puesto que por su propia naturaleza no conlleva, ni puede conllevar, la repetición de la práctica de todas las pruebas practicadas en la Instancia, que, en primer lugar, ni ha sido solicitado, ni sería procedente.

Sino simplemente que se volviera a manifestar las argumentaciones que las partes consideran conveniente para la defensa de sus intereses, en grado de apelación, que ya están suficientemente detalladas en vía de recurso de Apelación presentado por la parte actora, que consta de 34 folios. Y del escrito de oposición que consta de 16.

En cualquier caso, si efectivamente existe una mala audición del video del acto de juicio, no se acaba de entender por qué se solicita una nueva valoración de la prueba, a practicar por esta Sala, puesto que esta solución solo sería posible, cuando la práctica de la prueba pudiera ser observada, sin cortapisas por este mismo Tribunal, lo que efectivamente, ha tenido lugar mediante el examen del expediente digital.

En cualquier caso, a esta petición de parte, se ha opuesto la parte demandada.

En este sentido, siguiendo la línea jurisprudencial no es precisa la celebración de la vista, en los supuestos que la cuestión controvertida, puede resolverse mediante el examen de la totalidad del procedimiento, y la prueba practicada, en el expediente digital, y donde se ha tenido un conocimiento cabal de las alegaciones y motivos de apelación, como de oposición a la apelación, formuladas por las distintas partes.

Y cuanto que no ha sido admitida prueba alguna para su celebración en segunda Instancia, entre otras cosas, porque ninguna de las partes lo ha solicitado. Y porque, por otro lado, no existe unanimidad de las partes, en orden a la necesidad de celebración de la correspondiente vista.

En definitiva, la petición inicial de vista, para su práctica, previa a la deliberación, votación y fallo de este recurso, ha de ser rechazada.



SEGUNDO .- Vamos a analizar las restantes peticiones del recurrente. Y empezamos por el análisis de la alegación de incongruencia. Leyendo el contenido del motivo de recurso, debemos entender que el motivo de incongruencia referido lo es, porque la Juez a quo, ha dado mayor relevancia al informe de auditoría interna de Mapfre, que a otros medios de prueba. En definitiva, no sería incongruencia de la sentencia, sino disconformidad de la parte actora, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo.

En este sentido, y en relación de manera conjunta, con las alegaciones de falta de congruencia, y de arbitraria valoración de la prueba, debemos hacer nuestros los razonamientos expresados en el ATS de 8 de mayo de 2019 , un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . Entre ellos, la alegación de una supuesta incongruencia, como es la planteada.

La STC 55/2001, de 26 de febrero , identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

Para que haya arbitrariedad en la valoración de la prueba, la decisión debe ser una simple expresión de la voluntad, sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; STC 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; entre otras muchas , y sentencia de esta sala 382/2016, de 19 de mayo )' En el presente caso, estamos ante un motivo de tipo alegatorio en el que se pretende una total revisión del litigio al amparo del art. 24 CE , ya que plantea de nuevo las cuestiones litigiosas en toda su amplitud, sin identificar adecuadamente cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir que sean patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada.

Además, se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y también se califica de error patente en la valoración de la prueba a lo que constituye, en realidad, la valoración jurídica de los hechos declarados probados, cuando tal valoración jurídica de los hechos es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

En lo que respecta al motivo segundo, carece de fundamento porque, en primer lugar, es doctrina de la sala que, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia .

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , recordamos la jurisprudencia al respecto: Es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado[...]'.

Lo que, evidentemente, no es el caso que concurre en autos.

En segundo lugar, porque el Juzgado, valora la prueba, para llegar a una solución desestimatoria. Por tanto, sí resuelve los puntos litigiosos y se dan respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento rechazándolas debidamente, sin que la íntegra desestimación de la demanda en ningún caso pueda equivaler a incongruencia pues la juzgadora ha dado respuesta a la pretensión de la actora precisamente desestimándola. Y haciéndolo interpretando los contratos suscritos, y el informe de la auditoría, ratificado en el acto de juicio.

Y lo que encubre el motivo es la disconformidad con la valoración de la prueba. Así se afirma que 'la resolución recurrida incurre en múltiples omisiones, contradicciones, errores y arbitrariedades en la valoración probatoria'. Lo que nada tiene que ver, como señala la resolución del TS, indicada, al igual que en el caso presente, con la incongruencia denunciada.



TERCERO .- A continuación, discrepa de la valoración jurídica llevada a cabo en la sentencia.

Lógicamente, deberemos analizar las pretensiones contenidas en los escritos fundamentales del proceso, demanda y contestación.

En 13 de febrero de 2006, se suscribió por la demandada y el actor, un contrato de agente de seguros, de tal modo que el actor actuaba como agente de Mapfre, desarrollándose las funciones y ostentando las facultades que le corresponden de acuerdo con el contrato. Fijándose en el punto 2, dentro del concepto condiciones básicas, que 'el agente no podrá promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora de toda o parte de los contratos de seguros que se hayan celebrado con su intervención, durante la vigencia del contrato y su extinción'. No pudiendo estar vinculado simultáneamente con otra u otras entidades aseguradoras, salvo autorización expresa de Mapfre, tanto de vinculación directa como indirecta. A través de titularidad de acciones, o participaciones, o de intervención de hecho o de derecho, en la administración o gestión de sociedad de Agencia o Correduría de Seguros, o cualesquiera otras entidades que realicen operaciones relacionadas con la actividad aseguradora, o a través de otras actuaciones conjuntas con otros mediadores, o sus colaboradores, efectos o entidades aseguradoras que no pertenecen a Mapfre. En el caso que Mapfre, haya convenido con otra entidad la utilización conjunta de sus redes de distribución o parte de las mismas, el agente podrá realizar para dicha entidad, exclusivamente, los actos expresamente autorizados, con los límites fijados por Mapfre. Teniendo la relación entre ambas partes contratantes, carácter mercantil.

Dentro del punto tercero, obligaciones y funciones del agente, se establece que 'realizará las funciones, dentro de las normas de actuación y con las limitaciones establecidas en el contrato'. Desarrollando su labor (punto 2), con estricta sujeción a las normas, tarifas e instrucciones de Mapfre, y las disposiciones legales aplicables.

Fijando en su punto 4, su obligación de informar a Mapfre, de los datos, que puedan suponer modificación de las circunstancias que hayan influido en la decisión sobre la contratación de las pólizas, y su operativa posterior, debiéndose someter a las comprobaciones e inspecciones que la entidad Mapfre determine. Facilitando la labor inspectora de los funcionarios públicos que la tengan atribuida, sobre las condiciones en que lleva a cabo su actividad, bien con carácter general, o relativa a condiciones determinadas.

En el punto 5, otras condiciones, se establece que el agente, no puede, salvo autorización de Mapfre, incorporar a la cartera de seguros contratados por su mediación, operaciones producidas por otros agentes de Mapfre, o contratados directamente por éste, con el tomador de seguro, aún cuando, en cumplimiento de las funciones, que se le asignen atienda a los asegurados de estas pólizas.

Tampoco suscribir o aceptar riesgos o responsabilidades, ni contraer compromisos de ninguna clase en nombre de Mapfre, ni en materia de siniestros, ni en ninguna otra. Ceder comisiones a los asegurados o tomadores, o hacer bonificaciones o descuentos sobre las primas.

Fijándose que la duración del contrato tendría lugar hasta el 31 de diciembre de 2006, salvo que se prorrogue de forma escrita y expresa. Pudiendo extinguirse, además, por 'incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato, considerándose como supuestos especiales de incumplimiento: a). El incumplimiento de los objetivos de producción. El incumplimiento de la legislación reguladora sobre esta materia. O la imposición de cualquier sanción, como consecuencia de imputación a la misma, de la responsabilidad administrativa derivada de actos del agente. (estipulación 7 apartado 2 d) del contrato.

b). La extinción por alguna de las causas establecidas en los apartados b a g, ambos inclusive, dará lugar a una notificación por escrito, con expresión de la causa origen de la misma, y tomará efectos a partir de la notificación. No así, cuando se trate de fallecimiento.

A partir de la extinción, dejarán de devengarse las retribuciones, y se liquidarán en su caso, las cantidades devengadas en su favor, hasta el momento de la liquidación.

Del mismo modo, en el punto 8, se indicaba que si el agente, promoviera directa o indirectamente, la modificación subjetiva de la entidad aseguradora, de todos o parte de los contratos celebrados con su intervención, reintegrará a Mapfre, en concepto de indemnización los daños y perjuicios y la totalidad del precio percibido (punto 8.2).

Siendo responsable, como se fija en el punto decimoprimero, de las deficiencias que siéndole imputable, por dolo o negligencia, modifiquen los efectos de las pólizas contratadas con su mediación. O de las condiciones fijadas en el contrato.

Sin perjuicio de su resolución, la incoación de expediente administrativo por cualquiera de dichos hechos, producirá de forma inmediata la suspensión del contrato y del devengo de todos los derechos económicos derivados del mismo, a favor del agente.

Al mismo tiempo, se firmó un contrato de agente de seguros exclusivo en fecha de 26 de noviembre de 2007, donde vuelve a establecerse que el agente no podrá promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora o financiera, en toda o parte de los contratos de seguros, o de otra naturaleza que se hayan celebrado con su mediación, tanto durante la vigencia del contrato, como con posterioridad a su extinción.

Fijándose en el punto duodécimo que el agente será responsable de las deficiencias, que por dolo o negligencia, modifiquen los efectos de las pólizas contratadas por su mediación, y de las infracciones cometidas de disposiciones reglamentarias o de rango inferior y el incumplimiento de las obligaciones propias del contrato. A su vez, se fijaba como vía de extinción, en el punto 7 d, el incumplimiento total o parcial de las obligaciones propias del contrato. Y fijándose como consecuencia, punto octavo 2, que la extinción del contrato, por la no prórroga del mismo, a la fecha del vencimiento, o con anterioridad a dicha fecha, o por cualquier causa, de las previstas en el apartado anterior (esto es incumplimiento contractual), conllevaría que el agente no tuviera derecho a indemnización, compensación ni cualquier otro tipo de prestación económica por razón de la extinción, salvo la liquidación prevista en el punto anterior (8.1).

Surgieron problemas en la relación mantenida entre las partes, como se deriva de los e mails que se incorporaron como documentos a la demanda, lo que motivó, ante ello, que en fecha de 15 de febrero de 2016, se remitiera una carta, por burofax, emitida por Mapfre, donde se exigía a la parte actora, a fin que procediera a realizar su labor con estricta sujeción a las reglas, normas e instrucciones de Mapfre, todo ello con arreglo a las estipulaciones cuarta y quinta del contrato, deduciéndose un grave incumplimiento de sus obligaciones contraídas, en relación con una concreta póliza NUM000 , que fue sustituida por otra, originando un perjuicio a la entidad Mapfre, añadiéndose en dicho requerimiento, vía burofax, que de seguirse con estas prácticas se resolvería el contrato conforme la estipulación séptima 2 d del contrato, sin derecho a compensación económica alguna, con arreglo a la estipulación octava apartado 2 del citado contrato.

No es cierto, por tanto, que el actor desconociera la existencia de problemas, o que no hubiera sido requerido para solventar los mismos, con carácter previo a la resolución contractual, o que en el ámbito interno de comunicación entre Mapfre, y en concreto, Dª Lidia y el actor, aquella no hubiera puesto de manifiesto su disconformidad con la tramitación y desempeño profesional del actor. Por lo que la resolución adoptada, no es, en absoluto, sorpresiva.

No debemos olvidar la declaración testifical de Dª Lidia , quien en el acto de juicio manifestó que 'el actor podría cambiar algunos elementos de la cartera, pero siempre a petición del cliente', no a iniciativa del actor.

Fijándose una serie de directrices de actuación que se 'cuelgan a nivel interno, y que para separarse de ellas, es preciso pedir autorización', no 'existen cesiones de póliza, es preciso una nueva contratación, con nuevas condiciones, y con suplementos de modificación de las condiciones'. Antes de iniciar una contratación, se debe comprobar los datos suministrados por el cliente. Y no se debe emitir la póliza 'hasta dicha comprobación, como por ejemplo en el caso de vehículos de motor, con bastidor, cilindrada'. A nivel del actor, se observaron una serie de irregularidades que no se 'habían observado en otros delegados', y se detectaron inicialmente en 'los tests técnicos que se realizan a nivel interno'. Y los más graves, se elevaron a las entidades superiores de Mapfre, que decidieron la realización de una auditoría. Y antes, se le había requerido para su rectificación al actor.

Añadiendo en su declaración testifical, es decir, con obligación de decir verdad, que 'el comportamiento del actor, no lo había visto en 23 años de vida profesional'. Habiéndose quedado con las 'reservas de prima', y se destinaban a clientes que nada tenían que ver con el cliente anterior, el cual tenía ya concertada la correspondiente póliza con la entidad. Es decir, dichas reservas 'eran utilizadas por el actor en favor de otro cliente, no siendo posible asegurar dos riesgos de forma separada en dos pólizas distintas'. Dado que el resultado práctico, sería 'realizar descuentos a clientes que ya lo eran, que no tenían derecho a ello, y actuando así intencionadamente, pues al cambiar el nombre del asegurado en la nueva póliza, no era posible detectar la existencia de irregularidad en el control interno'. Es más, 'al hacerlo así, y crear una nueva póliza de esta forma, cobraba la comisión, originando la anulación de otra anterior de otro compañero, que dejaba de percibirla'. Haciéndolo intencionadamente, variando el nombre del tomador o variando el contenido de la póliza original para ponerlo todo 'a otra nueva, llevada a cabo por él, de tal manera que, en realidad, alteraba la póliza, y al llegar al vencimiento, la póliza anterior, quedaba vencida y anulada'.

Es decir, la práctica irregular se había detectado, le había sido notificada al actor, le había sido requerido para que se abstuviera de ello, siendo dicha práctica irregular, y contraria a las reglas previstas en el contrato. Y a esto mismo, se refirió personas que nada tenían de enemistad real o supuesta con el actor, y que depusieron como testigos en el acto de juicio, como D. Jose Pedro , quien afirmó que 'no hay reservas de prima en favor de familiares directos de los tomadores', no 'puede haber mejoras en las condiciones de las pólizas cuando se trate de clientes ya de Mapfre, si el cliente busca mejores condiciones, no se anula la póliza, sino que se hace un suplemento, nunca póliza nueva', esta práctica, que es la atribuida al actor, 'no está permitida', y no puede hacer descuentos de tipo alguno, cuando se 'trata de persona de otra cartera', es decir, como hacía el actor. Solo puede haber suplementos, nunca la póliza puede ser anulada.

Y para hacer descuentos, como señaló Luis María , solo es 'posible con autorización, cuando se trata de modificación de condiciones, se hacen suplementos, no anulación de pólizas'. Es decir, la práctica atribuida a la parte actora, es claramente contraria al devenir profesional.

Todas estas prácticas, dieron lugar a una auditoría interna, es decir, por personas ajenas a Lidia , con quien supuestamente el actor mantenía relaciones de enemistad. En la cual, realizada por Dª Sacramento y suscrito por D. Juan Enrique , que lo ratificó en el acto de la vista, se concluyó que el 'actor había cometido numerosas irregularidades en la contratación de las pólizas de nueva producción, para los negocios de Patrimoniales y Personas (el 28,6% de las pólizas emitidas tiene alguna irregularidad), y para el ramo de automóviles (el 20,4% tiene irregularidades).

Mencionando las irregularidades: a). Reemisión de pólizas, emitiendo una nueva póliza de nueva producción, que asegura un riesgo que ya existía, anulándose la póliza anterior, en el que estaba asegurado el tomador. Práctica absolutamente prohibida. Detectándose en 47 casos.

b). Traspaso de riesgos entre pólizas, consistente en traspasar el riesgo que se encuentra asegurado en la póliza de Mapfre, a otra, anulando o no la póliza, donde se encontraba asegurado, sin emitir póliza de nueva producción. Detectándose en 7 casos.

c). emisión de pólizas de nueva producción con reserva de prima y posterior cambio de tomador, o anulación al vencimiento.

d). Emisión de pólizas de comunidad de propietarios en las que coincide la dirección del riesgo de la póliza con la dirección del riesgo asegurado y emisión de pólizas en las que se realiza un cambio de tomador y riesgo en fechas posteriores a la emisión.

Práctica de todo punto irregular, y contrarias a la forma habitual de efectuar su labor. Detectándose un ratio de siniestralidad del 116,3% superior al de la oficina directa.

En cuanto a pólizas de automóviles se detectan: a). Elusión de controles técnicos.

b). Modificaciones de datos relevantes días después de la emisión de las pólizas.

c). Irregularidades en las figuras de las pólizas por incumplimiento de la definición de conductor habitual y ocasional.

d). Reemisiones.

Habiendo procedido, por conductor notarial, a través del Notario D. Delgado Pérez Iñigo, con el número 832 del protocolo el día 28 de abril de 2016, las razones por las que se acordaba la resolución contractual. Entre ellas, por incumplimiento grave de su cometido, y con incumplimiento de las normas técnicas y actuaciones de suscripción de riesgos. Basándose el incumplimiento contractual, en el contenido del punto séptimo dos d del contrato, (previsto en fecha de 26 de noviembre de 2007) antes relatado, de incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, con los efectos que son propios de la cláusula octava apartado 2 del mismo, en el sentido que si la extinción se produjera en la causa antedicha, no se devengará a favor del agente, indemnización, compensación ni cualquier otro tipo de prestación económica por razón de extinción.

Y siendo acreditada la existencia de incumplimiento, tanto por el informe de auditoría, ratificado en el acto de juicio, como por las declaraciones testificales obrantes en la causa, y sin que el informe pericial, emitido a instancia de parte, diga lo contrario, pues dicho informe tenía como objetivo, exclusivamente, fijar las consecuencias económicas de la indemnización, en favor del actor, sin entrar a valorar si ha existido o no incumplimiento de sus obligaciones, por parte del mismo, y siendo emitido exclusivamente por los datos aportados por el actor, como se fija en el citado informe.

Y sin que las preguntas formuladas por la parte actora a la totalidad de testigos que depusieron en el acto de juicio, permitieran inferir la existencia de cumplimiento en su cometido por el actor, antes al contrario, y por lo ya expuesto, la presencia de un evidente incumplimiento de sus obligaciones.

Siendo así, la consecuencia no puede ser otra que la fijada en el propio contrato, en las cláusulas antedichas, redactadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y no siendo contrarias a los principios de orden público o de buena fe, y siendo la interpretación literal de su contenido el que ha de resultar procedente, conforme el artículo 1281 del CC , y no apreciándose una intencionalidad distinta de la plasmada en el contrato, por las partes.

Debiendo recordarse, por otro lado, que el contrato suscrito en fecha de 26 de noviembre de 2007, fue redactado de acuerdo con el principio de libertad de pacto, tal como se determina en la ley 26/06 de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, cuyo artículo 10 , fija que el contenido del contrato, será el que las partes acuerden, siendo erróneo la consideración de dicho contrato, por el actor, entendiendo que nos encontramos ante la aplicación imperativa de la ley de contrato de agencia. Y sin que podamos hablar de cláusulas abusivas ( SAP de Barcelona, 22 de marzo de 2019 ), pues en el presente caso, no estamos ante la presencia de la figura de un consumidor. Habiéndose redactado las cláusulas con claridad, concreción y sencillez, por lo que cumple perfectamente el control de inclusión.

Habiendo fijado la anterior sentencia citada, que la citada ley 26/06, de 17 de julio, -vigente desde el día 19 de julio de 2006, y, por tanto, a la fecha en que se suscribió el contrato de noviembre 2007-, que deroga a la anterior, establece que el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente, sin imposición de normas imperativas y con remisión, con carácter supletorio, a la ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (RL 6/04 de 29 de octubre).

Y en su artículo 10, señala en su apartado segundo, que el contrato de agencia, tendrá carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes y en su apartado 3, que el contenido del contrato, será el que las partes acuerden libremente, y se regirá por la ley supletoriamente de 12/92 de 27 de mayo, sobre contrato de agencia. Y en STS, de 21 de octubre de 2009 , señalaba que 'las sucesivas reformas de la normativa sobre mediación y producción de los seguros privados, no han alterado la prevalencia de lo libremente acordado por las partes en el contrato ni la aplicación de la legislación vigente al tiempo del contrato a los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen.

Tratándose de cuestión no controvertida y clara a la vista del artículo 7.2 y la disposición transitoria 6 de la ley 9/1992, de 30 de abril de Mediación de Seguros Privados , cuyas previsiones se mantienen incluso en el artículo 10.3 y la disposición adicional segunda de la posterior ley 26/06 de 17 de julio , reguladora de esta materia.

Dando primacía a la autonomía negocial, sobre los preceptos de la ley de contrato de agencia. Y siendo prevista la causa de extinción en el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones, por parte del actor, incumplimiento que ha quedado acreditado, y fijándose la consecuencia de dicho incumplimiento, esto es, la posibilidad de extinción del contrato, a instancia de la entidad demandada, cosa que efectivamente tuvo lugar, sin derecho a compensación económica o indemnización en favor del agente, salvo, la liquidación prevista en su contenido, es claro, que fijándose este contenido negocial, en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes, y de acuerdo con lo interpretado por nuestra jurisprudencia, el actor, carecería de derecho al percibo de la indemnización que reclama.

Siendo justificada la resolución contractual a instancia de la parte demandada, y sin derecho, como queda dicho, a la obtención por el actor de cantidad alguna, en concepto de indemnización. Al no ser aplicables las normas, más que con carácter supletorio, previstas en la ley 28 de la ley 12/92, y cuanto que este derecho a indemnización, no estaba contemplado en el contrato.

Por lo que no procedía la concesión de lo reclamado por el actor, en los puntos a, b y c del suplico de su demanda. Por lo que habiéndose apreciado así por la Juez a quo, no ha existido error alguno en la interpretación de la prueba, por su parte, desestimándose, por ello, los motivos incluidos en el recurso de Apelación al respecto.

Debiendo recordarse que no resulta fijado en el contrato la existencia de preaviso, pero es que incluso con la ley de 1992, en su artículo 25, contemplada la posibilidad que el contrato de agencia, pueda extinguirse por denuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante preaviso, pero en el artículo 26, ya se mencionada que cada una de las partes, de un contrato de agencia, indefinido, podría dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, cuando la obra parte hubiera incumplido total o parcialmente las obligaciones legales o contractuales establecidas'.

De manera que cualquier resolución contractual, y el derecho a indemnización correlativo, debería tener como principio la presencia de una carencia de causa, para dicha resolución, lo que no es el caso, en el supuesto presente. Al existir claramente un incumplimiento contractual en el demandante.



CUARTO .- Junto a lo expuesto, la parte actora muestra su discrepancia en orden al rechazo de la última de sus peticiones subsidiarias, esto es, la cantidad de 27.572 euros, derivados del valor de la inversión realizada en la adquisición de dos carteras, que han generado un enriquecimiento sin causa en favor de la entidad demandada.

En este sentido resulta aclaratorio la declaración de D. Cosme , quien manifestó que efectivamente era propietario de derechos de primas de pólizas de seguros, y que tuvo problemas de cobro, y tomó la iniciativa de vender la cartera, y como el actor trabajaba para Mapfre, por intervención de esta entidad, vendió la cartera al actor. Siendo la declaración de Dª Celestina , cuando afirmó que 'efectivamente habían sido agentes de Mapfre', y que el actor, estaba interesado en la cartera, fijándose el precio por Mapfre, firmándose un contrato entre el actor y ellos, siendo agentes particulares.

Es decir, la labor de Mapfre, fue simplemente de intermediación entre el actor y otros, habiéndose suscrito entre ellos, libremente el contrato, disfrutando el actor de los beneficios económicos de la citada cartera durante dicho tiempo.

Habiéndose establecido, además, en el punto 8 anteriormente citado, que el actor, una vez extinguido el contrato, y en este caso, con causa justa, no tendría derecho a compensación económica alguna, tampoco de este tipo, salvo la oportuna liquidación.

Debiendo recordarse, que conforme el artículo 11.1 de la ley 26/06 , los agentes de seguro, no podrán promover el cambio de la entidad aseguradora, de los contratos de seguro celebrados con su intermediación, y no podrán llevar a cabo, actos de disposición sobre dicha cartera, siendo su posición mediadora, esto es, no son propietarios o titulares de dicha cartera.

Y en cualquier caso, cualquier tipo de indemnización por clientela, supondría, al decir de la STS de 30 de octubre de 2014 , en relación con el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , que 'el cliente hubiera aportado nuevos clientes, o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente', no cuando como en este caso, adquirió una cartera, que ya tenían otros agentes de Mapfre, por lo que esta entidad, por ello, no incrementó sus operaciones, ni obtuvo tampoco mayores clientes.

Debiéndose recordarse, por otro lado, que si bien tuvo lugar la resolución del contrato, sin indemnización en favor del actor, en fecha de 28 de abril de 2016, ello no fue óbice a que con fecha de 20 de julio de 2016, el propio actor suscribiera un contrato de auxiliar externo de mediador de seguros privados, entre la propia parte actora, y Anagan Correduría de Seguros SL, en la ciudad de Zaragoza, comenzando a prestar servicios para dicha entidad desde entonces.

En consecuencia, también este último motivo de Apelación ha de ser desestimado.

Confirmándose, en su integridad, la sentencia recurrida.



QUINTO .- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas han de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, salvo en los casos, donde se aprecien dudas de hecho o de derecho, lo que en el caso de autos no se constatan. Puesto que es evidente, a la luz de la prueba practicada el incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales, y las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento, tal como resultaron fijadas en el contrato, y la interpretación, que en relación con dicha cuestión, ha venido siendo establecida por nuestros órganos jurisdiccionales.

Por lo que no cabe excepción alguna, en materia del vencimiento objetivo, en materia de costas, por lo que las costas de esta alzada han de serle impuestas al apelante, lo mismo que le fueron impuestas al actor, las costas originadas en la Primera Instancia.

Desestimándose, también este motivo de recurso, y confirmándose, íntegramente, la sentencia de Instancia.

En cuando a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de acordarse su pérdida, dando a la citada cantidad, el destino que legalmente le corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Emilio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de fecha 12 de abril de 2019 , en autos de procedimiento ordinario número 81/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos , en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta sentencia, se deberá dar a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Sres Magistrados al margen.