Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 663/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000663/2018
NIG: 3803842120170007180
Resolución:Sentencia 000145/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000537/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MInisterio Fiscal
Apelado: Lorena ; Abogado: Luis Martinez De Lagos Veguero; Procurador: Maria Concepcion Santana
Padron
Apelante: Leon ; Abogado: Luis Antonio De La Cruz Rodriguez; Procurador: Patricia Cabrera Aguirre
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 537/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Lorena

, representada por la Procuradora Dª Concepción Santana Padrón, y asistida por el Letrado D. Luis Martínez
de Lagos Veguero , contra D. Leon , representado por la Procuradora Dª Patricia Cabrera Aguirre y asistido
por el Letrado D. Luis Antonio de la Cruz Rodríguez,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García , dictó sentencia el 14 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por a Procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción Santana Padrón en nombre y representación de DÑA. Lorena contra D. Leon representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Cabrera Aguirre, y ACUERDO las siguientes medidas en relación con el menor, Rubén : - Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Rubén , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El progenitor y su hijo podrán relacionarse como ambos convengan libremente.

- D. Leon deberá abonar a la Sra. Lorena una pensión de alimentos de 200 € mensuales para su hijo menor Rubén . Dicha cantidad deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la demandante designe al efecto que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

- Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 200 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, y el abono por mitad de los gastos extraordinarios se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas y necesidades del menor, interesa se minoren los alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales y se determinen los gastos extraordinarios en la forma que desarrolla en su suplico.

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Es, por tanto, el primer motivo de recurso el que hace referencia a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad, y volver nuevamente a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas). Pero recordar que esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que -ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante-., y que -La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,-.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).



TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en el hijo menor de edad, tener presente que tiene en la actualidad 15 años de edad, como nacido el NUM000 de 2003, respecto del que no constan otras necesidades que no sean las propias y normales de su edad, extremos que no se cuestionan en esta alzada.

En cuanto a las posibilidades económicas de la parte recurrente consta al folio 66 de autos la nómina que percibió en el mes de diciembre de 2017 que ascendió a 1.601,49 euros, incluyendo la paga extraordinaria de ese mes por importe de 203 euros brutos, y reside de alquiler por el que abona 350 euros mensuales (folios 72 y siguientes), sin tener presentes los otros gastos pues son los propios y normales (vehículo, telefonía etc.).

Atendiendo a estos extremos la cantidad señalada en la instancia se ajusta al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, y es perfectamente asumible por el recurrente por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.



CUARTO.- Por lo que entiende a los gastos extraordinarios la resolución recurrida se limita a su imposición por mitad a las partes, por lo que debe estarse a los criterios reiterados de nuestro Tribunal Supremo que determina cuáles gastos son los que tienen carácter extraordinario como aquellos imprevisibles, que no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos ( SSTS 579/2014, de 15 de octubre , o 500/2017 de 13 de Septiembre , entre muchas).

Pero ello no implica que deba estimarse este motivo de recurso pues si la parte entendía que debía haberse precisado cuáles revestían tal carácter, esa omisión pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada.- Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio )', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones debatidas de índole, puramente económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leon , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.