Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 373/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 145/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. SALVADOR CALERO GARCIA

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En la ciudad de Almería a 3 de marzo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 373/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 31/18, entre partes, de una como parte demandada apelante la entidad BBVA, SA, representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín Alcalde García y dirigida por la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes; y de otra como actora apelada e impugnante Dª. Carolina, representada por la Procuradora Dª. Eva María Guzmán Martínez y dirigida por la Letrada Dª. María Esther Corral Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de noviembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Carolina representada por la Procuradora Sra. GUZMAN MARTINEZ contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.':

1º.- DECLARO la nulidad de de la estipulación Sexta de la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de junio de 2.011, relativa a gastos.

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por la estipulación declarada nula.

3º.- CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 678,38 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones.

4º.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la parte actora, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 3 de marzo de 2020, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusulas 6ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 9 de junio de 2011, que imponía la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, aranceles notariales (509,93 euros), aranceles del Registro (150,63 euros), Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (147,84 euros) y gestoria (348,1 euros). La sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos, en concreto atribuye por mitad el arancel notarial y los aranceles del registro, y al banco los gastos de gestoria, en total la entidad demandada deberán reintegrar 678,38 euros cobrados indebidamente. La entidad bancaria cuestiona la imposición de los gastos de notaria, registro y gestoria, la demandante solo impugna la no imposición de costas a la demandada.

La estipulación combatida tiene el siguiente tenor literal: ' Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.'. Con carácter previo conviene destacar que seria ocioso reiterar lo ya dicho en la propia sentencia, que la cláusula 6ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 9 de junio de 2011, en los términos que esta redactada, es palmariamente abusiva, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49.

SEGUNDO.-En lo que interesa en esta alzada, cuestiona la entidad bancaria pago de los aranceles notariales, sobre esta materia esta Sala ya se había pronunciado siguiendo los criterios de las resoluciones reseñadas, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad, el Jueza quose pronuncia en igual sentido. Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'. Por consiguiente no yerra la sentencia de instancia que debe ser confirmada en este aspecto.

Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista íntegramente SAP de Almería de 8- 10-2018 RAC 175/17, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49. Este punto es atacado por el Banco en cuanto se le impone la mitad del arancel del registro. Sin embargo este pronunciamiento no es contestado por el actor, por lo que habrá que tener en cuenta que la dimensión constitucional del principio de congruencia tiene su manifestación en la segunda instancia a través de los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC, la prohibición de la reformatio in peius(reforma para peor), que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por otra parte litigante. Por ello se mantiene la imputación por mitad del arancel del Registro de la Propiedad.

Por ultimo, también discute el Banco apelante los gastos de gestoría que la sentencia combatida atribuye en su totalidad a la demandada, materia también resuelta en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'. En relación a este asunto debe prosperar el recurso, debiendo abonar el Banco solo la mitad. De conformidad con las razones expuestas la suma que debe el banco devolver asciende a 504,33 euros.

Por lo que respecta a la impugnación de la parte actora, en cuanto a la no imposición de las costas, estamos ante una estimación claramente parcial de la pretensión, ya que junto a la declaración de nulidad se pretende el reintegro de las cantidades que detalla en el suplico, no siendo atendida una de las pretensiones principales en su integridad la estimación es parcial.

TERCERO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las originadas en esta alzada. Es patente que los criterios jurisprudenciales recogidos en las SSTS dictadas recientemente no existían, hasta este momento no se había pronunciado y solo contaban las partes con la numerosa jurisprudencia de las Audiencias que adoptaban pareceres muy dispares, es lógico que las dudas de derecho fueran patentes en esta materia, por lo que no cabe imposición de costas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandada, y la DESESTIMACIONdel recurso interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que debe abonar la entidad bancaria BBVA, SA a la actora, como consecuencia de la declaración de nulidad, la suma total de QUINIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS(504,33 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.