Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 628/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120178121795
Recurso de apelación 628/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 536/2017
Parte recurrente/Solicitante: Severino
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: MARIA DEL PILAR RUBIO RUIZ
Parte recurrida: María Cristina
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: ANA MARIA BARQUILLA INSERTE
SENTENCIA Nº 145/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 18 de febrero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 536/2017 remitidos por la Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Severino contra la Sentencia de fecha 26/11/2018 y en el que consta como parte apelada oponente e impugnante la Procuradora Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de María Cristina , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de D. Severino sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo las siguientes medidas.

1 - El divorcio de los progenitores, D. Severino y D. ª María Cristina .

2 - La patria potestad de la menor, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

3 - La guarda y custodia de Beatriz será compartida por D. Severino y D. ª María Cristina .

Se adopta el siguiente sistema de guarda y custodia: - La distribución de la custodia se realizará por semanas, de lunes a lunes.

- El intercambio de la menor se producirá el lunes en el colegio. De modo que el progenitor que haya tenido consigo a Beatriz la semana anterior la llevará esa mañana al colegio y el progenitor que vaya a estar con la menor la semana entrante, la recogerá en el centro escolar.

- En el caso de que el lunes sea festivo, la entrega se efectuará a las 10.00 horas, en el domicilio del progenitor que vaya a tener consigo a la menor la semana entrante.

4 - En cuanto al régimen de comunicación ordinaria y las visitas y estancias en los periodos vacacionales se establece lo siguiente: El progenitor con quien no estén Beatriz podrá comunicarse con ella por cualquier medio, siempre que lo considere necesario. En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de Beatriz , del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso. Del mismo modo, ambos progenitores deberán respetar la intimidad de las comunicaciones que se efectúen con el otro progenitor, sin obstaculizar los llamadas y mensajes y sin grabar o leer el contenido de las comunicaciones.

Se establece el siguiente régimen de visitas durante los periodos vacacionales: 1 - Vacaciones escolares de Navidad.

Se repartirán en mitades, alternando cada año el periodo, es decir, el primer periodo sería desde el día de inicio de las vacaciones escolares de Navidad, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas.

El día de Reyes y el día de Navidad, la menor estará en compañía del progenitor a quien no corresponda ese periodo desde las 18:00 horas a las 20:00 horas, encargándose dicho progenitor de recogerlo y reintegrarlo al domicilio donde se encuentre el menor en ese periodo.

2 - Vacaciones de Semana Santa.

Se repartirá por mitades, alternando cada año el periodo, es decir, el primer periodo será desde el inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa, hasta el miércoles a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el reinicio del curso escolar.

3 - Vacaciones de verano.

Se entienden por meses de verano los meses de julio y agosto. Durante los meses de junio y septiembre se mantendrá el régimen ordinario.

Los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas, es decir: - Desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas - Desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas.

- Desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas.

- Desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas, hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas.

Durante los periodos vacacionales, en defecto de acuerdo, corresponderán las primeras mitades al padre y las segundas mitades a la madre en los años pares y a la inversa en los años impares.

5 - Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a D. ª María Cristina el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION001 .

En cuanto a la duración del uso de la vivienda, se establece un lapso máximo de 5 años a contar desde la publicación de esta sentencia.

6 - Contribución a los gastos de la menor: Respecto a los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores. En la actualidad Beatriz realiza la actividad de baile.

Para la satisfacción de los gastos ordinarios, cada progenitor abonará en una cuenta común la cantidad de 250 euros al mes.

Gastos extraordinarios: los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores. En la actualidad Beatriz realiza la actividad de baile.

7 - No procede la imposición de costas a ninguna de las partes' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/01/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- El Sr. Severino apela porque está disconforme con la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. María Cristina por un plazo de cinco años y con la contribución a los gastos de la menor. Pide se atribuya a la Sra. María Cristina el derecho de uso por un plazo de dos años desde la sentencia de instancia y en cuanto a los gastos ordinarios de la hija Beatriz que cada progenitor abone 50 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta común siendo revisable dicha cantidad cada mes de septiembre , al inicio del curso escolar , según la previsión de gastos ordinarios de la hija.

La Sra. María Cristina se opone al recurso e impugna la sentencia impugnando el documento en el que fundamenta el juez su decisión para otorgar una guarda compartida y pide se le otorgue la guarda, con amplio régimen de visitas, el uso del domicilio familiar hasta el cese de la guarda y subsidiariamente le sea atribuido por el plazo de 5 años. Finalmente solicita una contribución del 60% el padre y 40 % la madre a los gastos de Beatriz .



SEGUNDO.- Guarda de la hija común.

La sentencia cita la normativa de aplicación y la jurisprudencia acuñada sobre la materia , valora en conjunto la total prueba practicada y concluye que la guarda compartida es la modalidad que mejor protege el interés de Beatriz .

La controversia en este caso se ha centrado en valorar la disponibilidad paterna para atender adecuadamente a la hija Beatriz nacida en NUM001 de 2012 y por lo tanto de 7 años en la actualidad. La falta de horarios compatibles con el cuidado de la hija es la principal dificultad que expone la madre. Consideramos que la sentencia ha ponderado correctamente la prueba vertida sobre este particular.

Obra en autos certificación de la empresa DIRECCION002 acreditativa de que el Sr. Severino dispone de una posibilidad clara de conciliar su trabajo con la atención de Beatriz .

Para dar respuesta al recurso diremos que la impugnación de la admisión de esta documental no puede prosperar porque conforme al artículo 752.1 LEC en este tipo de procesos, las controversias se deciden y resuelven con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

La Sra. María Cristina cuestiona tambien su valor probatorio; Si bien dice impugnarlo lo hace atacando directamente su eficacia probatoria, al no concretar motivos o razones para dudar de su autenticidad. En cuanto a su eficacia probatoria , es decir si el documento tiene virtualidad para dar prueba de su contenido, apreciamos corrección en la valoración que la sentencia realiza del documento en union de las otras pruebas.

En adición a lo expuesto en la sentencia apelada y abundando en la lògica de su razonamiento reseñamos que la restante prueba acredita tambien que en el pasado el Sr. Severino pidió cambios de horario y los obtuvo sin problemas.

Por otra parte no apreciamos diferencia notable entre la logística y organización paterna y la materna. La madre trabaja en DIRECCION003 y tiene un horario de 8 a 15 h por lo que precisa tambien de la ayuda de sus padres para atender a Beatriz por las mañanas.

Valoramos a partir de la prueba practicada que, en estos momentos, el Sr. Severino tiene una situación personal y laboral estable que le permite organizar de forma satisfactoria el cuidado y atención de Beatriz .

Damos aquí por reproducida la exhaustiva y detallada valoración que la sentencia contiene y compartimos la conclusión alcanzada en la instancia para decidir sobre la cuestión controvertida.

Destacamos además la excelente aptitud y actitud de la madre , facilitando los encuentros padre / hija y adaptándose, cuando ha sido necesario, a los horarios paternos y tambien la del padre. La buena coparentalidad ha permitido preservar a Beatriz de la ruptura de pareja. Ambos han sabido proteger a la hija y la menor tiene buena vinculación con los dos. El informe de julio de 2018 de la psicologa Dra. Ofelia constata buena relacion padre hija y padres entre si. La niña acepta estancias con uno y otro ( folio 291).

El régimen de relación y estancia con cada uno de los progenitores se ajusta tambien y en términos generales a las necesidades de la hija común. Dada la edad Beatriz y como han venido haciendo los padres vamos a mantener la posibilidad de que la hija pase una tarde a la semana en defecto de acuerdo el miércoles, con el progenitor que esa semana no tenga la guarda.



TERCERO.- Atribución de la vivienda familiar.

Ambas partes estan de acuerdo en que la vivienda atribuida por la sentencia es la vivienda familiar. Se trata de una vivienda sita en la C/ CALLE000 de DIRECCION001 y es propiedad exclusiva del Sr. Severino .

El Sr. Severino pide se reduzca el plazo de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por lo que acepta como punto de partida que la Sra. María Cristina es la más necesitada. Así lo recoge la sentencia apelada y valoramos que la prueba practicada sobre las diferentes capacidades económicas de las partes justifica y hacen ponderado el plazo de cinco años fijado para la atribución. El Sr. Severino para defender el plazo de los tres años máximos de uso que cuenta desde la ruptura, se basa en las nuevas nóminas que reflejan un reajuste salarial a la baja y en las cargas habitacionales que soporta ( 450 euros de renta y 470 euros de hipoteca de la vivienda familiar de su exclusiva titularidad). No constan aportadas para su admisión nóminas posteriores al cambio de horario que reflejen una merma de ingresos hasta los 1800 euros/mes que afirma el apelante al tener turno fijo de mañana, si bien en buena lógica y así lo pondera la sentencia apelada , su nómina actual reflejará la reducción horaria.

Por lo expuesto tampoco estimamos procedente una ampliación del plazo como pide la Sra. María Cristina , sin perjuicio de que pueda pedirse una prórroga caso de mantenerse una situación de mayor necesidad que la justifique porque pueda comprometer el funcionamiento de la guarda compartida o por otra razón, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 233-20.5 CCC.



CUARTO.- Pensión de alimentos o contribución a las necesidades de la hija común.

La sentencia valora la prueba y considera que la diferencia salarial entre ambos, 2.500 euros /mes el padre y 1.400 euros/mes la madre se ve matizada con la obligación de residir fuera del domicilio familiar y la correlativa atribución del domicilio a la madre. Por esta razón establece una aportación mensual igual para cada progenitor que cifra, para los gastos ordinarios, en 250 euros/mes.

La madre pide se fije en mayor proporción para el padre de modo que el padre aporte el 60% y la madre el 40%. El padre pide que cada uno abone 50 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta común siendo revisable dicha cantidad cada mes de septiembre , al inicio del curso escolar , según la previsión de gastos ordinarios de la hija.

De los datos que la sentencia contiene se extrae una posición económica desigual entre los progenitores.

Efectivamente la prueba documental acredita que el Sr. Severino trabaja desde el 2002 en Laboratorios DIRECCION002 , como líder línea turno con un salario fijo bruto anual 34.732 euros pagado en catorce meses, según certifica la empresa a fecha 4 de diciembre de 2017 (folio 230). El IRPF de ese ejercicio refleja un rendimiento neto de 41.762, 53 euros con una cuota resultante de la liquidación de 9.373 euros lo que supone unos 32.389 euros netos anuales. La renta del año anterior, IRPF 2016 refleja un rendimiento neto de 41.940 euros, con una cuota resultante de la liquidación de 9.276 euros lo que supone unos 32.664 euros netos anuales. 2.722 euros/mes (folio 243).

La Sra. María Cristina trabajó en DIRECCION004 desde 2007 hasta mayo de 2015 como tramitadora de siniestros ( folios 257 a 263) y desde marzo de 2017 en la empresa DIRECCION005 . Tiene una nómina de unos 1400 euros mensuales. Y aporta una hoja de gastos mensuales de unos 900 euros donde incluye el IBI y seguro de la vivienda de PLAYA000 de la que ambos son cotitulares y que tienen arrendada ( folio 173).

El razonamiento de la sentencia para establecer una aportación paritaria es acertado.

Como expone la sentencia la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre por un periodo de cinco años supone una contribución en especie del padre a los alimentos de la hija que debe ser ponderado a estos efectos conforme dispone el artículo 233-20.5 CCC.

Asimismo debemos tener en cuenta que el Sr. Severino asume integramente el coste de la hipoteca de la vivienda familiar de su exclusiva propiedad, 470 euros/mes, y afronta un alquiler desde diciembre de 2016 de 450 euros y, aunque no conste documentado su salario actual, es razonable una minoración tras el establecimiento del turno de mañanas.

Respecto a la cuantía de cada aportación, partimos de unos gastos ordinarios de 500 euros/mes y de una petición materna para guarda exclusiva de 300 euros/mes.

Debemos tener presente que en este caso la guarda es compartida por ambos progenitores por lo que cada uno asume los gastos ordinarios de la hija cuando la tiene consigo , tales como , alimentos en sentido estricto, higiene, ropa, desplazamientos). Beatriz , de 7 años, tiene los gastos propios de la edad, acude a un colegio público, no se queda al comedor escolar, los abuelos paternos y maternos respectivamente la acompañan al colegio por las mañanas por lo que no usa el Servicio de acogida , no tiene concertada mutua privada y realiza una única actividad extraescolar de baile de coste mensual 50 euros.

La aportación mensual se circunscribe en este caso a los gastos escolares de la hija ( libros, material escolar, salidas y excursiones o actividades escolares programadas) adicionando el coste de la actividad de baile ya consensuada por ambos.

Atendidos los datos expuestos valoramos aquilatado fijar en 100 euros/mes la aportación mensual para los gastos de la hija común a ingresar en la cuenta común abierta al efecto. Esta cantidad será revisable cada año en el mes de septiembre , al inicio del curso escolar , según la previsión de gastos ordinarios de la menor.



QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas de recurso e impugnación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Severino y la impugnación formulada por María Cristina contra la sentencia de fecha 26.11.2018 dictada por el Juzgado de Primera Instnacia número 5 de DIRECCION000 en autos de divorcio contencioso número 536/2017 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de: 1.- Establecer un día intersemanal de estancia con el progenitor que no tenga la guarda esa semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del centro escolar y hasta las 19 h.

2.- Fijar en 100 euros/mes la aportación mensual para los gastos de la hija común a ingresar en la cuenta común abierta al efecto. Esta cantidad será revisable cada año en el mes de septiembre , al inicio del curso escolar , según la previsión de gastos ordinarios de la menor.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.