Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 862/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00145/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0009627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000569 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Aquilino , Almudena , Amparo
Procurador: MARIA JESUS VALENCIA ULLOA, MARIA JESUS VALENCIA ULLOA , MARIA JESUS VALENCIA
ULLOA
Abogado: JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ, JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ , JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 145
En VIGO, a doce de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000569 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2019, en los que aparece
como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS
ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y como
parte apelada, Aquilino , Almudena , Amparo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
JESUS VALENCIA ULLOA, asistido por el Abogado D. JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de VIGO, con fecha 11.09.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Aquilino , Dª Elisabeth y Dª Almudena , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Valencia Ulloa, contra la entidad BANCO PASTOR S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús González-Puelles Casal, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de los siguientes contratos celebrados entre las partes: - Orden de suscripción de Participaciones Preferentes PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D de 9 de febrero de 2009 por importe nominal de 16.000 euros.

- Orden de suscripción de Participaciones Preferentes PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D de 9 de febrero de 2009 por importe nominal de 6.000 euros.

- Orden de canje de participaciones preferentes por BO. SUB. OB. CONV. B.POPULAR V4-18, 15 de marzo de 2012.

2.- Como consecuencia de lo anterior: CONDENO a la entidad demandada BANCO PASTOR S.A. a restituir a los actores la cantidad invertida, 22.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

Los actores, asimismo, deberán reintegrar a la demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, y demás cantidades percibidas por los mismos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JESUS GONZALEZ PUELLES CASAL, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 18.03.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia declaró la nulidad por error en el consentimiento de los siguientes contratos: 1. Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 16.000 euros; 2. Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 6.000 euros; 3. Orden de Canje de Participaciones Preferentes por BO. SUB. OB. CONV. B.

Popular V4-18, de 15 de marzo 2012. Como consecuencia de lo anterior se condenó a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad invertida más sus intereses legales, desde la fecha de cada cargo en cuenta y a los actores a reintegrar a la entidad demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, y demás cantidades percibidas por los mismos, con los intereses legales desde la fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión. Asimismo, estimó la falta de legitimación activa de los demandantes respeto a los contratos que plasman la orden suscripción de BO. Popular Capital Conv. V.2013 de fecha 5 de octubre 2009 por importe de 10.000 euros y la Orden de Canje por BO. SUB. OB. CONV. Popular V.11-15 de fecha 9 de mayo 2012, en base a considerar la validez del contrato de 30 de julio 2015 en que, de forma libre y voluntaria, transigieron sobre las consecuencias económicas que se derivaban de la contratación de estos dos últimos contratos, renunciando a reclamar por las perdidas, a cambio de aceptar la suscripción de una IPF por un plazo de tres años y a un interés muy superior al habitual del mercado.



SEGUNDO: Recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A.

I) Imposibilidad de estimar las acciones de anulabilidad al existir beneficio al vencimiento del contrato.

Alega la entidad apelante que si al finalizar la inversión resulta que el cliente obtuvo beneficio, no puede prosperar nunca una acción de anulabilidad, ni tampoco de responsabilidad. Y, en el caso, las inversiones generaron beneficios, así respecto a la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 16.000 euros, la misma fue objeto de canje voluntario el 15 de marzo 2012, en dicho momento la parte actora recibió 160 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones; el 16 de octubre 2013 los 100 bonos se convirtieron en 2.500 acciones de Banco Popular con un valor de 10.230,75 euros y los 60 bonos se canjearon por 1.369 acciones el 27 enero 2014 con un valor de mercado de 6.703,63 euros, por lo tanto la inversión tuvo un saldo positivo de 5.915,66 euros. En cuanto a la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 6.000 euros, también fue objeto de canje voluntario el 4 de abril 2012 recibiendo la parte actora 60 bonos subordinados obligatoriamente convenibles en acciones; los 60 bonos se canjearon el 27 de enero 2014 por 1.369 acciones con un valor de mercado de 6.703,55 euros, por lo que el saldo final de la inversión lo cifra en 2.737,16 euros.

El motivo no puede prosperar porque las acciones del Banco Popular que fueron entregadas a la actora en octubre 2103 y enero 2014, no supusieron la entrega de un equivalente en dinero a la entrega de la cantidad invertida, sino sólo la entrega de acciones entregadas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento de los bonos. Sobre la cuestión resulta muy ilustrativa, entre otras, la STS de 17 de junio 2016 '... los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la baja de la acción.... cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión' En cualquier caso y con independencia de lo anterior, aun dado por probado que las respectivas inversiones iníciales de 16.000 y 6.000 euros, respectivamente, se transformaron en acciones por canje forzoso la primera en octubre de 2013 y 27 de enero 2014 recibiendo 10.230,75+6.703,53 euros y la segunda en la última fecha recibiendo 6.737,16 euros, ocurre que siendo la causa motivadora de la anulabilidad del contrato el error en el consentimiento, tal causa no requiere que la parte actora tenga pérdidas o beneficios en su inversión, pues lo esencial es que hayan existido o no los requisitos determinantes de un posible vicio de voluntad, por error, que determinaría la anulabilidad del contrato, además de ser ciertos los beneficios que propugna la apelante respecto a la inversión la consecuencia es que por mor del art. 1303 CC esos beneficios le serán devueltos a la demandada.

II) Subsidiariamente a lo anterior, solicita la apelante que las acciones se le devuelvan con el valor que tenían cuando fueron entregadas el 27 de enero 2014.

Resulta incuestionable que el efecto de la nulidad es la restitución, pues así lo impone el art. 1303 CC, con el objeto de reponer la situación al estado anterior como si el contrato no hubiese existido. Consecuencia de ello es que la valoración de las cosas que han de restituirse no constituye el fundamento de la acción de nulidad, sino la consecuencia de su ejercicio, de hecho un contrato declarado nulo, lo es con independencia del perjuicio o beneficio de las partes, al contrario de lo que ocurre con la acción de resarmiento por incumplimiento ( art.

1101 CC) cuyo fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial o moral ocasionado.

En consecuencia el traspaso de acciones ordenado por la sentencia apelada, es correcto, en tanto que es consecuencia de la nulidad declarada.



TERCERO: Impugnación de la sentencia que formula la representación de Don Aquilino , Doña Amparo y Doña Almudena .

Como hemos adelantado respecto de los bonos subordinados 'BO. Popular Capital Conv. V 2013 posteriormente canjeados por 'BO. Sub. Ob. Conv. popular V.11-15' de fecha 9 de mayo 2012, los demandantes suscribieron con la entidad un acuerdo el 30 de julio 2015 por el que renunciaban a interponer acciones legales por la contratación de tales bonos a cambio de la suscripción de una IPF beneficiosa para ellos, pues se pactó un interés del 4,18%. En la sentencia se considera que el mencionado acuerdo es válido, eficaz y surte efectos entre las partes, lo que determinó que respecto a los productos indicados se apreciase la falta de legitimación activa de los demandantes.

El documento suscrito entre el banco y los demandantes con fecha 30 de julio 2015 establece en su parte expositiva que el cliente es titular de los bonos suscritos en 2012, que traían causa de los de 2009; que tenía derecho a convertir total o parcialmente, en acciones 'con la ratio de conversión establecida en la Nota de Valores'; que el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los bonos el día 26 de noviembre de 2015, momento en el que se le entregarán, a cambio de los bonos 2012, acciones de nueva creación.

Añade que 'el cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores'. El último punto del expositivo señala que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del cliente y del Banco convenir 'determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas partes'.

A continuación siguen las estipulaciones, en la primera se establece que el Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente, le ha ofrecido constituir una IPF con las características que se establecerán, con posterioridad, en documento anexo (importe 25.000 euros, vencimiento 3 años e interés al 4,18% TAE). En la segunda establece que cliente acepta el ofrecimiento del Banco de la constitución de la IPF efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, S.A., Banco Pastor, S.A. sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'. En la estipulación tercera se establece la confidencialidad de lo convenido. En la cuarta el Banco se compromete a mantener las condiciones establecidas en la estipulación primera hasta la fecha de conversión de total de los bonos, esto es, el 25 de noviembre 2015 y en la quinta estipulación se establece una cláusula de sumisión expresa.

La valoración del anterior documento nos obliga a tomar en consideraciones una serie de resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo.

La STS de 12 febrero 2016, en la que, con ocasión de una contratación bancaria, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acciones, al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '..la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón.

Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La mencionada sentencia '... descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....' La STS de 15 de noviembre de 2017 valora el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps). Recuerda el TS que constituye doctrina jurisprudencial que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia. Además, la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna. Concluye que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas. De la mera lectura de los documentos de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que no puede decirse que al firmarlos renunciara a sus derechos.

La STS de Pleno de fecha 11 de abril 2018 analiza la renuncia de acciones contenida en la transacción efectuada entre el consumidor y la entidad bancaria, admitiendo que en el caso de que se trata existe una verdadera transacción entre las partes que goza de validez a los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula suelo. No obstante, no debemos olvidar que esta sentencia resuelve una casuística determinada, y no se debe aplicar automáticamente a todos los supuestos. En efecto, la sentencia se refiere a dos acuerdos privados firmados en enero de 2014, de ahí que el Tribunal subraye la existencia de una situación de incertidumbre sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo 'el efecto mediático de aquella sentencia ( STS de 9 de mayo de 2013) y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'. Sin embargo, esa situación de incertidumbre a la que se refiere la sentencia citada se transformó en una situación de certidumbre unos meses después cuando la Sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo, con ánimo de unificar doctrina y salvaguardar la seguridad jurídica, estableció que la declaración de nulidad de la cláusula suelo llevaba aparejada como consecuencia la restitución de cantidades desde el 9 de mayo de 2013.

La situación de incertidumbre a la que se refiere la sentencia 205/2018, provocada por la mediática sentencia de 9 de mayo de 2013, pudo llevar a muchos consumidores a transigir libremente con ánimo de evitar un pleito posterior, bien aceptando una rebaja de la cláusula suelo, bien la eliminación de la misma, o incluso, la sustitución de un tipo variable por un tipo fijo, todo ello a cambio de renunciar a ejercitar acciones en el futuro.

Todas estas transacciones celebradas con posterioridad al 9 de mayo de 2013 y anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo gozarían, por tanto, de la verdadera naturaleza de la transacción, a saber, ante una situación de incertidumbre evitar un pleito futuro, o lo que es lo mismo, una voluntad de ambas partes de llegar a una solución extrajudicial. Solución a la que llegaron las partes en conflicto haciendo concesiones recíprocas. En estos casos la entidad bancaria, que aún no conocía el resultado de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, consentía realizar una rebaja del suelo o incluso eliminar la cláusula a cambio de que el consumidor renunciara al ejercicio de acciones futuras.

Sin embargo, esa transacción no puede admitirse en los acuerdos privados adoptados con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo, en la cual el Alto Tribunal aclara que la declaración de nulidad de la cláusula suelo llevará en todo caso aparejada como consecuencia la restitución de las cantidades que se hubieran pagado de más por el consumidor desde el 9 de mayo de 2013, por lo tanto en todos los acuerdos privados posteriores al 25 de marzo de 2015 la entidad bancaria actuaria de manera engañosa, pues conocedora de las consecuencias de la declaración de nulidad, por su carácter de profesional, oculta este dato fundamental en la negociación al cliente (desconocedor de la situación de la Jurisprudencia en ese momento) quien firma dicho acuerdo desconociendo absolutamente las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo: posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar la restitución procedente.

Por lo tanto, la sentencia de que tratamos no es extrapolable a este caso, pues en el acuerdo de que aquí se trata, de entrada, ya no existiera ese sacrificio recíproco propio de los pactos transaccionales, pues la entidad bancaria lo que pretende es vedar la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad del producto al consumidor, quien desconoce tal circunstancia.

Por último la STS de 6 de Marzo de 2019 en relación con una expresa renuncia al ejercicio de acciones por parte de unos consumidores que habían adquirido determinadas obligaciones subordinadas, y que recibieron la oferta de canjear sus bonos por determinadas acciones, previa renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial contra la entidad financiera que comercializaba tales bonos, señaló que en ese supuesto los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, que la de aceptar la oferta de canje realizada, pese a que suponía una pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia de acciones, ello unido además de que el propio canje estaba sometido a condiciones imprecisas, y que la contraprestación resultaba condicionada a la renuncia de acciones consistía en una especie de mecanismo de revisión para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, cuya solvencia y garantías se desconocían, llevó a nuestro Tribunal Supremo a entender que en estas circunstancias la condición general que establecía la renuncia de los clientes a cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial causaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe, por lo que tal renuncia de acciones debía considerarse nula.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la respuesta a la impugnación de la sentencia no puede ser otra ni distinta que lo ya resuelto en procedimientos idénticos por esta sala, en tanto que en el documento de 30 de julio 2015 no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, por lo siguiente: 1. No existe una verdadera reciprocidad entre lo que concede una y otra parte, de hecho se dice que el cliente va a experimentar una minusvalía, pero esta no se cuantifica ni de forma aproximada, simplemente se da por supuesto que el cliente conoce el importe aproximado de esa minusvalía, pero ni consta que el Banco le hubiese informado de ello, ni como hemos dicho se cuantifica, además parece lógico deducir que si se atribuye al cliente conocer aproximadamente el importe de la pérdida del producto es porque el Banco sí lo conoce. Por otro lado, tampoco se cuantifica en absoluto el beneficio que le supone al cliente la IPF, pese a lo cual se recoge la declaración de que con la imposición a plazo el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la adquisición y posterior conversión de los bonos 2012. Consecuencia de lo anterior es que la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, pues, como se ha dicho, ni se cuantifico la minusvalía, ni se le ofreció una simulación de las previsibles perdidas que se derivarían del precio de la conversión.

2. No se trata de una renuncia en sentido propio, ya que se trata de un documento ofrecido, impuesto y pre redactado por el Banco, con la única finalidad de soslayar su responsabilidad, de manera que sobre la base de condiciones predispuestas se impone a los demandantes -que innegablemente tienen la condición de consumidores- la renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de productos en cuya contratación se ha vulnerado la normativa de consumidores y usuarios. En efecto, consideramos que no se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción pues, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, esas exigencias se refieren a 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', además, si como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes.

En el documento de 30 de julio de 2015, el banco no informa a los clientes de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarlos de la pérdida que iban a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; no le informa de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que el cliente va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, el día 26 de noviembre 2015 por su canje por acciones- le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

Por lo tanto, los clientes no han conocido cuál es la situación real -la nulidad de la suscripción de bonos- ni sus derechos, extremo esencial, por lo que debería también haber sido expresamente mencionado en el acuerdo transaccional para poder decir que el matrimonio consumidor fue debidamente informado y que conoció la naturaleza de la operación, las consecuencias de la misma y los riesgos que asumía.

3. La renuncia no es pura sino que aparece condicionada a la contratación de una IPF por un importe nominal de 25.000 euros, respecto a la cual se desconoce que pueda compensar las pérdidas experimentadas por las iníciales inversiones.

4. No se firma libremente sino para solucionar los problemas económicos derivados, precisamente, de la contratación de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular.

Conforme a lo expuesto, la renuncia de los demandantes al ejercicio de acciones contra el Banco por causa de suscripción de bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse, por lo tanto, nula dicha renuncia con la consecuencia de que los demandantes se encuentran legitimados para el ejercicio de la acción que nos ocupa.

Así pues, respecto a los bonos a que se refiere la impugnación de la sentencia y conforme a lo declarado en la sentencia recurrida respecto a los que han sido anulados, consideramos que tampoco consta que hubiera esa información previa. En efecto, no consta por parte de la entidad una información clara y comprensible respecto de cuál era la naturaleza de los productos, ni de los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión, lo cual, tal expresan las STS 10 septiembre 2014, 12 enero 2015, entre otras, incide en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable, pues el incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, que es lo que ocurre en el caso, al constar acreditado que los mencionados no recibieron información suficiente sobre las características y los riesgos que estaban asumiendo con la contratación de los productos objeto de juicio.

Por otro lado, ante esa falta de información, que no puede ser suplida por la entrega de trípticos y que desde luego tampoco en el presente caso cabe entender superada por los conocimientos especiales de los demandantes en materia bancaria y de productos financieros complejos; no cabe sino concluir que en el presente caso se ha producido un incumplimiento esencial por la entidad demandada del principio transparencia, principio fundamental en toda contratación por condiciones generales con consumidores, y de los deberes derivados del mismo de buena fe y de claridad en el contenido y efectos de las cláusulas contractuales por ella predispuestas, lo cual además produjo un error esencial en los demandantes.

En consecuencia, el incumplimiento por la demandada recurrida del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error sea excusable y que quien ha sufrido ese error merezca la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Procede, pues, estimar la impugnación interpuesta frente a la sentencia y con ello estimar íntegramente la demanda.



CUARTO: Las costas procesales de instancia se imponen a la parte demandada, al igual que las que hubiere ocasionado el recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las que se la impugnación a la sentencia hubiese devengado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de VIGO, con fecha 11.09.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Aquilino , Dª Elisabeth y Dª Almudena , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Valencia Ulloa, contra la entidad BANCO PASTOR S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús González-Puelles Casal, y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de los siguientes contratos celebrados entre las partes: - Orden de suscripción de Participaciones Preferentes PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D de 9 de febrero de 2009 por importe nominal de 16.000 euros.

- Orden de suscripción de Participaciones Preferentes PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D de 9 de febrero de 2009 por importe nominal de 6.000 euros.

- Orden de canje de participaciones preferentes por BO. SUB. OB. CONV. B.POPULAR V4-18, 15 de marzo de 2012.

2.- Como consecuencia de lo anterior: CONDENO a la entidad demandada BANCO PASTOR S.A. a restituir a los actores la cantidad invertida, 22.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

Los actores, asimismo, deberán reintegrar a la demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, y demás cantidades percibidas por los mismos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JESUS GONZALEZ PUELLES CASAL, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 18.03.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia declaró la nulidad por error en el consentimiento de los siguientes contratos: 1. Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 16.000 euros; 2. Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 6.000 euros; 3. Orden de Canje de Participaciones Preferentes por BO. SUB. OB. CONV. B.

Popular V4-18, de 15 de marzo 2012. Como consecuencia de lo anterior se condenó a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad invertida más sus intereses legales, desde la fecha de cada cargo en cuenta y a los actores a reintegrar a la entidad demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, y demás cantidades percibidas por los mismos, con los intereses legales desde la fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión. Asimismo, estimó la falta de legitimación activa de los demandantes respeto a los contratos que plasman la orden suscripción de BO. Popular Capital Conv. V.2013 de fecha 5 de octubre 2009 por importe de 10.000 euros y la Orden de Canje por BO. SUB. OB. CONV. Popular V.11-15 de fecha 9 de mayo 2012, en base a considerar la validez del contrato de 30 de julio 2015 en que, de forma libre y voluntaria, transigieron sobre las consecuencias económicas que se derivaban de la contratación de estos dos últimos contratos, renunciando a reclamar por las perdidas, a cambio de aceptar la suscripción de una IPF por un plazo de tres años y a un interés muy superior al habitual del mercado.



SEGUNDO: Recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A.

I) Imposibilidad de estimar las acciones de anulabilidad al existir beneficio al vencimiento del contrato.

Alega la entidad apelante que si al finalizar la inversión resulta que el cliente obtuvo beneficio, no puede prosperar nunca una acción de anulabilidad, ni tampoco de responsabilidad. Y, en el caso, las inversiones generaron beneficios, así respecto a la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 16.000 euros, la misma fue objeto de canje voluntario el 15 de marzo 2012, en dicho momento la parte actora recibió 160 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones; el 16 de octubre 2013 los 100 bonos se convirtieron en 2.500 acciones de Banco Popular con un valor de 10.230,75 euros y los 60 bonos se canjearon por 1.369 acciones el 27 enero 2014 con un valor de mercado de 6.703,63 euros, por lo tanto la inversión tuvo un saldo positivo de 5.915,66 euros. En cuanto a la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 9 de febrero 2009 por importe nominal de 6.000 euros, también fue objeto de canje voluntario el 4 de abril 2012 recibiendo la parte actora 60 bonos subordinados obligatoriamente convenibles en acciones; los 60 bonos se canjearon el 27 de enero 2014 por 1.369 acciones con un valor de mercado de 6.703,55 euros, por lo que el saldo final de la inversión lo cifra en 2.737,16 euros.

El motivo no puede prosperar porque las acciones del Banco Popular que fueron entregadas a la actora en octubre 2103 y enero 2014, no supusieron la entrega de un equivalente en dinero a la entrega de la cantidad invertida, sino sólo la entrega de acciones entregadas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento de los bonos. Sobre la cuestión resulta muy ilustrativa, entre otras, la STS de 17 de junio 2016 '... los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la baja de la acción.... cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión' En cualquier caso y con independencia de lo anterior, aun dado por probado que las respectivas inversiones iníciales de 16.000 y 6.000 euros, respectivamente, se transformaron en acciones por canje forzoso la primera en octubre de 2013 y 27 de enero 2014 recibiendo 10.230,75+6.703,53 euros y la segunda en la última fecha recibiendo 6.737,16 euros, ocurre que siendo la causa motivadora de la anulabilidad del contrato el error en el consentimiento, tal causa no requiere que la parte actora tenga pérdidas o beneficios en su inversión, pues lo esencial es que hayan existido o no los requisitos determinantes de un posible vicio de voluntad, por error, que determinaría la anulabilidad del contrato, además de ser ciertos los beneficios que propugna la apelante respecto a la inversión la consecuencia es que por mor del art. 1303 CC esos beneficios le serán devueltos a la demandada.

II) Subsidiariamente a lo anterior, solicita la apelante que las acciones se le devuelvan con el valor que tenían cuando fueron entregadas el 27 de enero 2014.

Resulta incuestionable que el efecto de la nulidad es la restitución, pues así lo impone el art. 1303 CC, con el objeto de reponer la situación al estado anterior como si el contrato no hubiese existido. Consecuencia de ello es que la valoración de las cosas que han de restituirse no constituye el fundamento de la acción de nulidad, sino la consecuencia de su ejercicio, de hecho un contrato declarado nulo, lo es con independencia del perjuicio o beneficio de las partes, al contrario de lo que ocurre con la acción de resarmiento por incumplimiento ( art.

1101 CC) cuyo fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial o moral ocasionado.

En consecuencia el traspaso de acciones ordenado por la sentencia apelada, es correcto, en tanto que es consecuencia de la nulidad declarada.



TERCERO: Impugnación de la sentencia que formula la representación de Don Aquilino , Doña Amparo y Doña Almudena .

Como hemos adelantado respecto de los bonos subordinados 'BO. Popular Capital Conv. V 2013 posteriormente canjeados por 'BO. Sub. Ob. Conv. popular V.11-15' de fecha 9 de mayo 2012, los demandantes suscribieron con la entidad un acuerdo el 30 de julio 2015 por el que renunciaban a interponer acciones legales por la contratación de tales bonos a cambio de la suscripción de una IPF beneficiosa para ellos, pues se pactó un interés del 4,18%. En la sentencia se considera que el mencionado acuerdo es válido, eficaz y surte efectos entre las partes, lo que determinó que respecto a los productos indicados se apreciase la falta de legitimación activa de los demandantes.

El documento suscrito entre el banco y los demandantes con fecha 30 de julio 2015 establece en su parte expositiva que el cliente es titular de los bonos suscritos en 2012, que traían causa de los de 2009; que tenía derecho a convertir total o parcialmente, en acciones 'con la ratio de conversión establecida en la Nota de Valores'; que el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los bonos el día 26 de noviembre de 2015, momento en el que se le entregarán, a cambio de los bonos 2012, acciones de nueva creación.

Añade que 'el cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores'. El último punto del expositivo señala que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del cliente y del Banco convenir 'determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas partes'.

A continuación siguen las estipulaciones, en la primera se establece que el Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente, le ha ofrecido constituir una IPF con las características que se establecerán, con posterioridad, en documento anexo (importe 25.000 euros, vencimiento 3 años e interés al 4,18% TAE). En la segunda establece que cliente acepta el ofrecimiento del Banco de la constitución de la IPF efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, S.A., Banco Pastor, S.A. sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'. En la estipulación tercera se establece la confidencialidad de lo convenido. En la cuarta el Banco se compromete a mantener las condiciones establecidas en la estipulación primera hasta la fecha de conversión de total de los bonos, esto es, el 25 de noviembre 2015 y en la quinta estipulación se establece una cláusula de sumisión expresa.

La valoración del anterior documento nos obliga a tomar en consideraciones una serie de resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo.

La STS de 12 febrero 2016, en la que, con ocasión de una contratación bancaria, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acciones, al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '..la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón.

Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La mencionada sentencia '... descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....' La STS de 15 de noviembre de 2017 valora el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps). Recuerda el TS que constituye doctrina jurisprudencial que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia. Además, la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna. Concluye que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas. De la mera lectura de los documentos de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que no puede decirse que al firmarlos renunciara a sus derechos.

La STS de Pleno de fecha 11 de abril 2018 analiza la renuncia de acciones contenida en la transacción efectuada entre el consumidor y la entidad bancaria, admitiendo que en el caso de que se trata existe una verdadera transacción entre las partes que goza de validez a los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula suelo. No obstante, no debemos olvidar que esta sentencia resuelve una casuística determinada, y no se debe aplicar automáticamente a todos los supuestos. En efecto, la sentencia se refiere a dos acuerdos privados firmados en enero de 2014, de ahí que el Tribunal subraye la existencia de una situación de incertidumbre sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo 'el efecto mediático de aquella sentencia ( STS de 9 de mayo de 2013) y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'. Sin embargo, esa situación de incertidumbre a la que se refiere la sentencia citada se transformó en una situación de certidumbre unos meses después cuando la Sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo, con ánimo de unificar doctrina y salvaguardar la seguridad jurídica, estableció que la declaración de nulidad de la cláusula suelo llevaba aparejada como consecuencia la restitución de cantidades desde el 9 de mayo de 2013.

La situación de incertidumbre a la que se refiere la sentencia 205/2018, provocada por la mediática sentencia de 9 de mayo de 2013, pudo llevar a muchos consumidores a transigir libremente con ánimo de evitar un pleito posterior, bien aceptando una rebaja de la cláusula suelo, bien la eliminación de la misma, o incluso, la sustitución de un tipo variable por un tipo fijo, todo ello a cambio de renunciar a ejercitar acciones en el futuro.

Todas estas transacciones celebradas con posterioridad al 9 de mayo de 2013 y anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo gozarían, por tanto, de la verdadera naturaleza de la transacción, a saber, ante una situación de incertidumbre evitar un pleito futuro, o lo que es lo mismo, una voluntad de ambas partes de llegar a una solución extrajudicial. Solución a la que llegaron las partes en conflicto haciendo concesiones recíprocas. En estos casos la entidad bancaria, que aún no conocía el resultado de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, consentía realizar una rebaja del suelo o incluso eliminar la cláusula a cambio de que el consumidor renunciara al ejercicio de acciones futuras.

Sin embargo, esa transacción no puede admitirse en los acuerdos privados adoptados con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo, en la cual el Alto Tribunal aclara que la declaración de nulidad de la cláusula suelo llevará en todo caso aparejada como consecuencia la restitución de las cantidades que se hubieran pagado de más por el consumidor desde el 9 de mayo de 2013, por lo tanto en todos los acuerdos privados posteriores al 25 de marzo de 2015 la entidad bancaria actuaria de manera engañosa, pues conocedora de las consecuencias de la declaración de nulidad, por su carácter de profesional, oculta este dato fundamental en la negociación al cliente (desconocedor de la situación de la Jurisprudencia en ese momento) quien firma dicho acuerdo desconociendo absolutamente las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo: posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar la restitución procedente.

Por lo tanto, la sentencia de que tratamos no es extrapolable a este caso, pues en el acuerdo de que aquí se trata, de entrada, ya no existiera ese sacrificio recíproco propio de los pactos transaccionales, pues la entidad bancaria lo que pretende es vedar la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad del producto al consumidor, quien desconoce tal circunstancia.

Por último la STS de 6 de Marzo de 2019 en relación con una expresa renuncia al ejercicio de acciones por parte de unos consumidores que habían adquirido determinadas obligaciones subordinadas, y que recibieron la oferta de canjear sus bonos por determinadas acciones, previa renuncia a cualquier derecho de reclamación o acción judicial contra la entidad financiera que comercializaba tales bonos, señaló que en ese supuesto los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, que la de aceptar la oferta de canje realizada, pese a que suponía una pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia de acciones, ello unido además de que el propio canje estaba sometido a condiciones imprecisas, y que la contraprestación resultaba condicionada a la renuncia de acciones consistía en una especie de mecanismo de revisión para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, cuya solvencia y garantías se desconocían, llevó a nuestro Tribunal Supremo a entender que en estas circunstancias la condición general que establecía la renuncia de los clientes a cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial causaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe, por lo que tal renuncia de acciones debía considerarse nula.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la respuesta a la impugnación de la sentencia no puede ser otra ni distinta que lo ya resuelto en procedimientos idénticos por esta sala, en tanto que en el documento de 30 de julio 2015 no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, por lo siguiente: 1. No existe una verdadera reciprocidad entre lo que concede una y otra parte, de hecho se dice que el cliente va a experimentar una minusvalía, pero esta no se cuantifica ni de forma aproximada, simplemente se da por supuesto que el cliente conoce el importe aproximado de esa minusvalía, pero ni consta que el Banco le hubiese informado de ello, ni como hemos dicho se cuantifica, además parece lógico deducir que si se atribuye al cliente conocer aproximadamente el importe de la pérdida del producto es porque el Banco sí lo conoce. Por otro lado, tampoco se cuantifica en absoluto el beneficio que le supone al cliente la IPF, pese a lo cual se recoge la declaración de que con la imposición a plazo el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la adquisición y posterior conversión de los bonos 2012. Consecuencia de lo anterior es que la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, pues, como se ha dicho, ni se cuantifico la minusvalía, ni se le ofreció una simulación de las previsibles perdidas que se derivarían del precio de la conversión.

2. No se trata de una renuncia en sentido propio, ya que se trata de un documento ofrecido, impuesto y pre redactado por el Banco, con la única finalidad de soslayar su responsabilidad, de manera que sobre la base de condiciones predispuestas se impone a los demandantes -que innegablemente tienen la condición de consumidores- la renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de productos en cuya contratación se ha vulnerado la normativa de consumidores y usuarios. En efecto, consideramos que no se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción pues, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, esas exigencias se refieren a 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', además, si como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes.

En el documento de 30 de julio de 2015, el banco no informa a los clientes de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarlos de la pérdida que iban a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; no le informa de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que el cliente va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, el día 26 de noviembre 2015 por su canje por acciones- le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

Por lo tanto, los clientes no han conocido cuál es la situación real -la nulidad de la suscripción de bonos- ni sus derechos, extremo esencial, por lo que debería también haber sido expresamente mencionado en el acuerdo transaccional para poder decir que el matrimonio consumidor fue debidamente informado y que conoció la naturaleza de la operación, las consecuencias de la misma y los riesgos que asumía.

3. La renuncia no es pura sino que aparece condicionada a la contratación de una IPF por un importe nominal de 25.000 euros, respecto a la cual se desconoce que pueda compensar las pérdidas experimentadas por las iníciales inversiones.

4. No se firma libremente sino para solucionar los problemas económicos derivados, precisamente, de la contratación de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular.

Conforme a lo expuesto, la renuncia de los demandantes al ejercicio de acciones contra el Banco por causa de suscripción de bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse, por lo tanto, nula dicha renuncia con la consecuencia de que los demandantes se encuentran legitimados para el ejercicio de la acción que nos ocupa.

Así pues, respecto a los bonos a que se refiere la impugnación de la sentencia y conforme a lo declarado en la sentencia recurrida respecto a los que han sido anulados, consideramos que tampoco consta que hubiera esa información previa. En efecto, no consta por parte de la entidad una información clara y comprensible respecto de cuál era la naturaleza de los productos, ni de los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión, lo cual, tal expresan las STS 10 septiembre 2014, 12 enero 2015, entre otras, incide en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable, pues el incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, que es lo que ocurre en el caso, al constar acreditado que los mencionados no recibieron información suficiente sobre las características y los riesgos que estaban asumiendo con la contratación de los productos objeto de juicio.

Por otro lado, ante esa falta de información, que no puede ser suplida por la entrega de trípticos y que desde luego tampoco en el presente caso cabe entender superada por los conocimientos especiales de los demandantes en materia bancaria y de productos financieros complejos; no cabe sino concluir que en el presente caso se ha producido un incumplimiento esencial por la entidad demandada del principio transparencia, principio fundamental en toda contratación por condiciones generales con consumidores, y de los deberes derivados del mismo de buena fe y de claridad en el contenido y efectos de las cláusulas contractuales por ella predispuestas, lo cual además produjo un error esencial en los demandantes.

En consecuencia, el incumplimiento por la demandada recurrida del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error sea excusable y que quien ha sufrido ese error merezca la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Procede, pues, estimar la impugnación interpuesta frente a la sentencia y con ello estimar íntegramente la demanda.



CUARTO: Las costas procesales de instancia se imponen a la parte demandada, al igual que las que hubiere ocasionado el recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las que se la impugnación a la sentencia hubiese devengado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González Puelles Casal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. y estimar la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña María Jesús Valencia Ulloa, en nombre y representación de Don Aquilino , Doña Amparo y Doña Almudena , frente a la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre 2019 por el Juzgador de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 569/2018, la cual se revoca en el único sentido de acordar la nulidad del documento de fecha 30 de julio 2015, y, en consecuencia se declara la nulidad por vicios del consentimiento de la orden de suscripción de BO. Popular Capital Conv. V2013 de fecha 5 de octubre 2009, así como de la orden de canje por BO. SUB. OB. CONV. Popular V.11-15 de fecha 9 de mayo 2012.

Como consecuencia de lo anterior y de los contratos cuya nulidad ya se declaró en la sentencia apelada, la entidad demandada debe restituir a los actores la cantidad total invertida por importe de TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.000), con las consecuencias restitutorias que se declararon en la instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.