Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 936/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
2 LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NODA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo ne000936/2019
Sección Séptima
SENTENCIA N000145/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustramos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA M CARMEN ESCRIGORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) [JOPA] - 000940/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Ne 6 DE LÍRICA, entre partes; de una como demandado - apelante/S Genaro ,
dirigido por el/la letrado/a D/Dr.JUAN ANTONIO TOLEDO GOMER y representado por el/la Procurador/a D/
Dr.NEGREAHERNÁNDEZ BARÓN, y de otra como demandante - apelado/S Reyes , dirigido por el/la letrado/a
D/Dr.JULIÁNMARTÍNEZ ASENSO y representado por el/la Procurador/a D/Dr.MARÍARAMÍREZ VÁZQUEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dr.PILAR CERDANVILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Ne 6 DE LÍRICA, con fecha 15 de mayo de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Reyes contra D.

Genaro , debo condenar y condeno a D. Genaro desalojar el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 (Valencia) dejándolo libre y expedito a disposición de la actora, con apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento y con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de marzo de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por la parte demandada Genaro contra la sentencia que estimó la demanda de juicio verbal por precario contra ella interpuesta por Dr. Emilia . Como usufructuaria de la vivienda sita enla CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 y en el mismo se insta, con carácter principalla nulidad de tal sentencia por infracción de normas y garantías procesales u indefensióno vulneración de los artículos 166 y 497.2 de la LE al carecer de defensa y representación desde que se requirió a su Procuradora a su sustitución y al ser su citación solo por edictos judiciales y no publicados en otros medios y, con carácter subsidiario, la desestimación de dicha demanda en virtud de las alegaciones y documental a que alude que propuso en esta alzada relativa a u derecho de ocupación de tal vivienda sita en la planta 1ª por ostentar su duna propiedad.

La actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida en un todo la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a continuación, con revisión de las actuaciones pruebas y normas y doctrina aplicables en relación primero con el motivo principal de recurso cuyo acogimiento haría innecesario analizar el subsidiario, estando como primera premisa al artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

Como segunda premisa hemos de estar a la situación voluntaria de rebeldía según la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97, no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro A. Supremo en sentencia o implica allanamiento a la demanda, ni libra al primero de la prueba de sus hechos constitutivos, impide al demandado utilizarexcepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos, (tras.402 a 412 de la LE), por vía de recurso pues de otro modo produciría indefensible de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apelativo nihilismo innovar', también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'...en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendiente apelativo, nihilismo innovar' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Sobre tal situación de rebeldía voluntaria la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, [EDJ 2002/59157 STA Sala 1ª de 20 diciembre 2002, Te: González Pobeda, Pedro], en la que se indica: "Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rotación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986EDJ 1986/4687 , 14 de mayo de 1987EDJ 1987/3783 , 18 de mayoEDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'viudez indicare deber secunda allegara et probara partitura' ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencia que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 26 de eneroEDJ 1994/492 , 21 de mayoEDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994EDJ 1994/9237 , 9 de marzo de 1995EDJ 1995/869 , 2 de abril de 1996EDJ 1996/1469 , 19 de diciembre de 1997 ED 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 ED 1998/27965 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'ira novia curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extra limitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 ED 1993/5469 , 7 de octubre de 1994 ED 1994/8379 , 24 de octubre de 1995 ED 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 ED 1998/23337 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 ED 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos'".

Por su parte el art.460.3 de la LE sobre esta situación procesal dice, que el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.

1)Como normas y doctrina citamos que afectan al motivo principal de apelación, citamos : -El Artículo 459 de la LE dice ' Apelación por infracción de normas o garantías procesales. Enel recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensible sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

-Sobre la nulidad de actuaciones la sentencia del TAC de 9-2-04 establece que, el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 240.3 LOJA (según la redacción de la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo [CL 19991305], aplicable en este caso) constituye el remedio procesal idóneo para obtener la reparación de los 'defectos de forma que hubieran causado indefensible o de la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensible sufrida sin que, como dice la sentencia del mismo TAC de 14-2-05, se pueda variar o revisar en su virtud resoluciones definitivas y firmes.

Por su parte, los 225 a 231 de la LE refieren, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensible.

Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensible, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensible relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella (STA 48/1986, de 23 de abril [ETC 198648]) y, por tanto, dicha indefensible es algo diverso de la indefensible meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (CL 19782836) ( SS 118/1983, de 13 de diciembre [ETC 1983118] y 102/1987, de 17 de junio [ETC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensible no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y ca) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley pues, como precisan las SS 75/1994, de 14 de marzo [ETC 199475], A. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [ETC 1997 166], A. 3), 'declarada la constitucionalidad del art. 240.2 LOPJ (STA 185/1990, de 15 de noviembre), es indudable que una vez que haya recaído Sentencia definitiva, la nulidad de las resoluciones judiciales sólo puede hacerse valer mediante la articulación de recursos extraordinarios o del amparo constitucional... y, por tanto, promover entonces un incidente de nulidad de actuaciones entraña la utilización de un medio de impugnación legalmente inexistente o manifiestamente improcedente y, por ende, una prórroga artificial del perentorio plazo de caducidad establecido para interponer el recurso de amparo'.

-De las normas de la LE que se dicen infringidas y relacionadas cabe destacar, Artículo 155 'Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio.' Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación. Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.3.A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.4.Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario no obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personalización en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.

Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial' SuArtículo 156 ' Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio .

En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4.Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.

Artículo 158 Comunicación mediante entrega. Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161'.

Su Artículo 161' Comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula.

La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución.

1.La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el secretario judicial, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156'.

Su Artículo164 ' Comunicación edictal. Cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el letrado de la Administración de Justicia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos. Párrafo primero del artículo 164 redactado por el apartado veintitrés del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015 Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el 'Boletín Oficial' de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el 'Boletín Oficial del Estado' o en un diario de difusión nacional o provincial. En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación. En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial' Su Artículo 166 ' Nulidad y subsanación de los actos de comunicación 1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensible.2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá esta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley'.

Su Artículo 497 'Régimen de notificaciones.1. La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.2. La sentencia o resolución que ponga fin al proceso se notificará al demandado personalmente, en la forma prevista en el artículo 161 de esta ley.

Pero si el demandado se hallare en paradero desconocido, la notificación se hará publicando un extracto de la misma por medio de edicto, que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el 'Boletín Oficial del Estado'.

2) Revisando las actuaciones y pruebas bajo el anterior prisma el recurso se ha de rechazar en este motivo principal por las siguientes consideraciones que parten de que no concurre la nulidad de actuaciones en él instada, -Fijado el domicilio del demandado en la CALLE000 ne NUM000 de DIRECCION000 el mismo fue emplazado en él para esta litis como obra al folio 24 y no compareciendo en el plazo que se le dio para contestar a la demanda fue declarado en rebeldía por Diligencia de Ordenación de 28-2-2019.

-Practicada la notificación de la última Diligencia en igual domicilio, aquélla fue negativa por no vivir en él el demandado, sin saberse su paradero, como indicó su abuela y actor en la presente residente en el mismo edificio, por estar cumpliendo con la prohibición de acercarse a esta y al de esta durante 6 meses en virtud de sentencia de 18-2-2019 que le condena por un delito de lesiones y amenazas.

-Por Diligencia de Ordenación de 28-3-2008 se tuvo por renunciada a la actora en la celebración de vista y, por la de 2-4-2019 se acordó igual notificación de su rebeldía al demandado por edictos en el tablón de anuncios del juzgado por 5 días ante la falta de comunicación por el mismo de otro domicilio durante el cumplimiento de la citada prohibición y al haber sido negativas las gestiones para averiguarlo.

-El día 3-4-2019 compareció el demandado en el juzgado dando apoderamiento upad acta a la Procuradora Sra.

RamírezVázquez y, por proveído de día 11 siguiente al advertirse que esta era la misma que la de la contraparte se requirió al mismo para la designación de otra siendo ello notificado a la primera sin que se procediera ello.

-En fecha 15-5-2019 se dictó sentencia e, intentada su notificación al demandado su resultado fue negativo en los mismos términos que la anterior pero, compareciendo el 13-9-2019 en el juzgado y dando nuevo apoderamiento upad acta se le notificó la misma en esa fecha, interponiendo contra ella este recurso.

-Con esta resultancia no se aprecia infracción procesal en los actos de comunicación realizados al demandado siendo que, cumplido lo señalado en el citado art.156.4. De la LE, se averiguó su domicilio y él, pese a recibir el emplazamiento en el indicado en la demanda y sabiendo de la existencia de la litis, ni comunicó su cambio temporal a otro por la referida prohibición, ni contestó a tal demanda lo que provocó su situación de rebeldía, declarada por mor del art.497.1 también citado de la misma LE, que por ello ha de ser calificada voluntaria.

Tras ello el resto de las comunicaciones, como refiere la primera norma citada, fueron por edictos en el tablón de anuncios del juzgado sin que se incumpla el art . 164 de la misma LE por no usar otro medio de publicación pues este dice que, solo ainstancia de parte, y a su costa, petición que no medió, se publicarán en el 'Boletín Oficial' de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el 'Boletín Oficial del Estado' o en un diario de difusión nacional o provincial.

Sí exige el art.497.2 de la LE que lasentencia o resolución que ponga fin al proceso se notifique al demandado personalmente, en la forma prevista en el artículo 161 de esta ley y que, si se hallare en paradero desconocido, la notificación se hará publicando un extracto de la misma por medio de edicto, que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el 'Boletín Oficial del Estado' pero, dado que compareció tras ese dictado fue innecesaria esa publicación y su notificación fue personal, y de hecho contra tal sentencia ha interpuesto el presente, excluyendo toda indefensible.

Tampoco hay indefensible en lo que se refiere a la falta de representación y defensa antes del dictado de igual sentencia dado que, tras comparecer el demandado en el juzgado dando apoderamiento upad acta a la Procuradora Sra. Emilia se requirió al mismo para la designación de otra y, ello, fue notificado a la primera sin que se procediera a ello por lo que siguiendo con la tramitación de la litis y no cupiendo la celebración de vista se procedió a aquel.

En todo caso, de haber mediado alguna infracción procesal, tampoco cabria acordar la nulidad instada porque, pese a que como reiteramos el art.166 de la LE señala que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo, ello también se vincula a que se pudiera causar indefensible, y esa nulidad se subsana cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal y, aunque el demandado esa denuncia la hizo ya al apelar lo pudo hacer antes en su primera comparecencia en autos de haber atendido al requerimiento que se hizo a su procurador para la designación de otro.

Por otro lado, aún de haberse cumplimentado este requerimiento antes del dictado de la sentencia, que lo fue más de un mes después de hacerse aquel con lo que el mismo tuvo tiempo de esa cumplimentación aún no dado plazo al efecto, no quedando trámite pendiente de la litis alguno y declarada ya la rebeldía ninguna alegación se podía hacer salvo las que hace en el presente ya teniendo la debida defensa y representación.

3)Denegada pues la nulidad instada como motivo principal del esta apelación, respecto de su segundo motivo subsidiario y de fondo en el que se postula a la des estimación de la demanda, como normas y doctrina citamos: -Los ya citados art.460.3 de la LE y la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional si bien no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro A. Supremo no implica allanamiento a tal demanda, no libra a este de la prueba de sus hechos constitutivos, sí impide a dicho demandado utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en ella, que es donde se fijan definitivamente los hechos, (tras.402 a 412 de la LE), por vía del presente recurso pues, de otro modo se produciría indefensible de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apelativo nihilismo innovar'.

-Respecto del presenteprocedimiento, es criterio de este Tribunal (entre otras, sentencia de 28-5-05 dictada en el Rollo 424/05) el de que, durante la vigencia de la LE de 1881 la doctrina jurisprudencia sentaba que, no pueden discutirse ni resolverse en el juicio de precario cuestiones complejas, dado que el juicio de desahucio solo puede ser utilizado cuando entre las partes no existan más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o estas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio que convierte a este en inadecuado e improcedente para dilucidar contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensible o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate. Sinembargo, la nueva ley procesal confiere al mismo carácter plenario al establecer que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1.2), sin atribuirle en los tras. 439 y ss un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada (art. 447 en relación con la exposición de motivos de la ley, parágrafo XI in fine). La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la eficacia y naturaleza del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampara el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal. Endefinitiva, como sostienen algunas Audiencias (Granada, Lugo), tras la reforma operada por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y de defensa que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario a que hubiese lugar y los nuevos tras. 447 y 250, provocan una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata.

-En lo que atañe al fondo,sobre la acción de desahucio por precario ejercitada la doctrina jurisprudencia refiere que éste y el proceso en que se insta tal desahucio en base a él, exige para que prospere con éxito que en el caso analizado concurran dos presupuestos, a saber, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, de otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas.

Por otro lado, la misma doctrina se viene partiendo de la presunción de onerosidad de cualquier ocupación y disfrute de un bien inmueble, pero sobre la base, ya desde las SSTS 13 octubre 1890, 20 diciembre 1902, 17 abril 1956 y 6 febrero 1958,de que al constituir 'la esencia del precario los hechos negativos de carecer, de título los ocupantes de la finca y no pagar para esto mereced alguna', 'a quien corresponde demostrar, lo que se oponga a esta afirmación, la existencia de un contrato de arrendamiento y el importe de la renta, es a los demandados que sostienen que ocupan los locales, la finca urbana objeto de este pleito, en virtud de sendos contratos de arrendamiento', por tratarse, como decimos, de hechos negativos, por la dificultad de su prueba y ante la facilidad de demostración del hecho positivo del pago de una renta de ser cierto.

4) -No cabe examinar lasalegaciones novedosas de tal recurso, ni admitir al amparo del art.460.3 la LE la prueba documental unida él, como se resolvió en el presente Rollo, por la situación voluntariade rebeldía del demandado, ni por ello analizar el derecho del mismo que esgrime de ocupación de la vivienda citada sita en la planta 1ª por ostentar su duna propiedad.

-Aún siendo el actual juicio de precario plenario en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, ello será limitado al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata y, sí habiendo adverado la actora según el documento 3 de la demanda el título que le legitima su posesión mediata como usufructuaría con carácter vitalicio por disposición testamentaria de la vivienda de la CALLE000 NUM000 , como añadimos mayor abunda miento y admite el apelante al igual que el que la misma, como refiere el documento 4 de tal demanda, está empadronaday vive en ella al margen en que esté distribuida por plantas, se ha de concluir con el cumplimiento por dicha actor de la carga de la prueba que le impone el referido art.217 de la LE y no por dicho apelante respecto de otro título que ampare la posesión que ostenta de ese inmueble que, como también admite, lo es sin pago de renta y que, por tanto es en precario, a todo lo cual son ajenas las malas relaciones familiares existentes entre las partes, abuela y nieto, acreditadas en autos con copias de denuncias y procesos penales seguidas por ellas y,sin perjuicio de que el dominio de las mismas sobre igual bien se ventile en otro proceso declarativo.



TERCERO.- En relación con las costas causadas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., desestimado el recurso las de esta alzada se imponen a la parte apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con des estimación del recurso de apelación formulado por la representación de DON Genaro la sentencia mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de los de liria, debemos confirmar íntegramente todos sus pronunciamientos. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a 28 de abril de dos mil veinte.