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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 145/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2656/2018 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: OCHOA VIDAUR, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 145/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021100206
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4513
Núm. Roj: SAP M 4513:2021
Encabezamiento
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 198/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada
Procuradora: D./Dña. Francisco José Abajo Abril
Letrado: D./Dña. Luis Carnicero Becker
Procurador: D./Dña. Leopoldo Morales Arroyo
Letrado: D./Dña. José Baltasar Plaza Frías
En Madrid, a uno de febrero de 2021.
.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Pedro Pozuelo Pérez, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 198/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Fuenlabrada (Madrid), pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada Bankinter la Sentencia que dictó el Juzgado el día 8 de enero de 2018.
Han comparecido en esta alzada la parte demandante, D Genaro y Dª María, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Leopoldo Morales Arroyo y asistida del/la Letrado/a D José Baltasar Plaza Frías, así como la parte demandada, Bankinter representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Francisco José Abajo Abril y asistida del/la Letrado/a D Luis Carnicero Becker
Antecedentes
1.-Declarar nulo por vicio del consentimiento por error, respecto de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria de 23 de junio de 2008 firmado entre las partes de este pleito, en lo referente a todas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que se refieran al mecanismo multidivisa, declarándose tenerse aquéllas por no puestas.
2.- Condenar a la demandada Bankinter S.A., como efecto legal del art 1303 del Código Civil a abonar a la parte actora la cantidad abonada en exceso por aplicación de tal estipulación multidivisa y que se ha cifrado en la cantidad de 16379,32 euros con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta la fecha de efectiva eliminación de la citada cláusula, debiéndose proceder pues a amortizar todas las cuotas abonadas desde el inicio del préstamo respecto del capital principal concedido por la entidad bancaria utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula tercera 46 b 2.2 de la escritura (Euribor más 0,65 puntos) así como a recalcular el capital pendiente de amortización y debiendo de, igualmente abonar la parte demandada Bankinter a los actores, todas las cantidades en cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones que haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de la cláusula nula, extremo que se determinará en ejecución de sentencia, sobre la base fijada, con encaje del art 219 LEC, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la parte demandada.......'
Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur
A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes
Fundamentos
De entrada este primer alegato se contestaría poniendo de manifiesto que es la doctrina emanada de la STS no el caso concreto contemplado en la misma lo que venimos aplicando a los supuestos de comercialización a consumidor de préstamo multidivisas.
En segundo lugar y en base al error en la valoración de la prueba ataca la no estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por vicio del consentimiento
Directamente relacionado con el motivo anterior la apelante sostiene error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la actora oponiendo ausencia de error y cumplimiento por la entidad de sus deberes de información y vulneración de la doctrina y Jurisprudencia al estimar haber lugar a la declaración de nulidad parcial del préstamo en divisa al concurrir error/vicio atentando contra el principio pacta sunt servanda y la Jurisprudencia emanada del TS.
De adverso, la parte actora/apelada ha presentado escrito de oposición defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia y su confirmación.
Así las cosas hemos de realizar una primera precisión básica: La acción por error vicio es inviable, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento pues afecta a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. En este sentido, el Tribunal Supremo señala en sus sentencias de 1 de julio de 2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2016 (rec. 609/2014) y 2 de febrero de 2017 lo siguiente: 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2016 (rec. 609/2014) : 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-06-2016 (rec. 361/2014) ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda'. También la de 8 de junio de 2017.
Si esto es así, es evidente que no se puede entrar a valorar si la acción ha caducado o no pues negamos la premisa mayor para entrar en dicha valoración, la propia acción no puede prosperar y la consecuencia directa que esta apreciación conlleva es que la sentencia deberá ser revocada desde el momento en que declara la nulidad parcial de la opción multidivisas recogida en el préstamo hipotecario por vicio en el consentimiento.
Ello no obstante, la revocación anterior no conlleva directamente la desestimación de la demanda y si bien no podemos apreciar la anulabilidad parcial por error como vicio del consentimiento respecto de la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha 23 de junio de 2008, que pudiera entenderse es la acción ejercitada en la demanda, ello no puede ser óbice para entrar a examinar de oficio la transparencia y abusividad del clausulado multidivisa.
A tales efectos la STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula ', añadiendo la Sentencia de 14 de junio de 2012 del mismo tribunal que 'el tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional', pues 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello' .
De igual modo, la Sentencia de esta Sección 14ª de 17 de abril de 2018 recurso 691/2017Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 14ª, 17-04-2018 (rec. 691/2017) ' Aunque en la demanda no se solicite la práctica del control de transparencia, dentro del control de abusividad de las cláusulas contractuales, dicho examen debe practicarse de oficio por el tribunal.
La S. T.S. 13.May.2013 , bajo la rúbrica 'Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas', enseña que:
'111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que '[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 'implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.
Añade la propia resolución, sobre el límite a la autonomía procesal que '(...) este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/03/2010 (rec. 2492/2005)Nulidad de la totalidad del préstamo por abusividad de una cláusula por error vicio. ) 'esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta'.
Y concluye que: '130. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas.'
El único obstáculo para valorar de oficio la nulidad imperativa de la cláusula multidivisa, podría radicar en el eventual aquietamiento del consumidor demandante (ex parágrafos 117 a 119 de la misma S. T.S. 9.May.2013 ), que no ha denunciado la abusividad y falta de transparencia de la cláusula en su escrito de demanda. Sobre esta cuestión, y a la vista de lo actuado, se concluye que el debate litigioso ha incluido la valoración, por ambas partes, de la mayor o menor claridad, y en definitiva transparencia, con la que se redacta el clausulado predeterminado alusivo a la modalidad multidivisa, y la falta de comprensibilidad de su sentido y trascendencia denunciado por el prestatario. Por las mismas razones, queda igualmente salvado el principio de contradicción (parágrafos 125 a 127 de la S. T.S. 9.May.2013 ). Pero, cualquier atisbo de duda que pudiera quedar durante la primera instancia, queda definitivamente despejado en esta alzada, cuando la parte actora y apelante invoca ya abiertamente su condición de consumidor, reclama la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, y denuncia la abusividad de la cláusula. Esas alegaciones en la segunda instancia no son extemporáneas, pues queda dicho que se atribuye carácter de norma imperativa a la Directiva 93/13, y vinculada al orden público económico. De igual forma que se respeta el principio de contradicción mediante las alegaciones vertidas por el apelado en el trámite de oposición al recurso'.
Por lo tanto, debemos centrarnos en el análisis de la legislación protectora de consumidores (alegada en la demanda), y en la posible abusividad de las cláusulas que regulan el préstamo en divisas con garantía hipotecaria, que sí puede ser objeto del control de abusividad con fundamento en la Directiva 93/13/CEE y art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de JulioLegislación citadaLDCU art. 10 BIS , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al formalizarse la escritura litigiosa el 28 de agosto de 2006; es más, a la transparencia se refiere el recurso de apelación y, de igual modo, entiende que no es aplicable la doctrina de la STS 15-11-2017 (talJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/11/2017 (rec. 2678/2015)Nulidad cláusula por error en el consentimiento implica la nulidad de la totalidad del contrato. y como se constata en el apartado 3.3 del recurso), que se contradice por el apelada en el escrito de oposición al recurso.
Así pues y en examen de transparencia y abusividad recordar que existe falta de transparencia en el llamado 'clausulado multidivisa', al no constar una información clara y comprensible sobre todas las consecuencias de las cláusulas referentes a esta materia contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y no ir acompañadas de una explicación de su contenido, lo que implica que el consumidor (cuál es la apelada) no pueda tener pleno conocimiento sobre su posición jurídica ni sobre la carga económica que realmente asume, ni le permiten conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa, inicialmente el franco suizo. El consumidor medio, carnicero él, profesora ella, no está familiarizado con la evolución de los tipos de cambio de forma que la exigencia de transparencia supone un canon de información más elevado lo que se concreta en una explicación mucho más detallada de las características del producto y de sus riesgos, a partir de la exposición de los diversos escenarios que podrían acontecer.
La falta de transparencia a la que nos estamos refiriendo nos permitirá entrar a analizar si puede considerarse abusivo el clausulado multidivisa, a pesar que el mismo forma parte del denominado objeto principal del contrato, lo que debe obtener una respuesta positiva, tal como aprecia la STS 15 de noviembre de 2017 Recurso: 2678/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/11/2017 (rec. 2678/2015)Nulidad cláusula por error en el consentimiento implica la nulidad de la totalidad del contrato. 'La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo. La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo. También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. '
Seguidamente analizamos la prueba relativa a la información prestada al consumidor por la entidad prestamista:
-información precontractual
Con el escrito de contestación a la demanda se ha aportado una cantidad importante de documentos (1.- STJUE, 2.-Noticias prensa económica, 3.-Guía de acceso al préstamo hipotecario, 4.- Consulta del plan de Amortización e intereses, 4bis (folio 462 vuelto) Solicitud de préstamo en divisas, 5.- Extractos e información sobre los cambios de divisas y tipos de interés relativos a la divisa actual de su préstamo hipotecario, 6.-conexión a la web, 7 y 8.- predicciones, 9.- SAP Madrid Sección 19ª de 4 de noviembre de 2016, 10.- conclusiones del Abogado General (Caso Banif) 11.- definiciones de instrumento financiero, 12.- productos de inversión según la CNMV
La parte actora/apelada aportó la escritura de préstamo de 23 de junio de 2008.
De la documentación expuesta y por lo que se refiere a prueba acreditativa de información precontractual dada al consumidor sólo tenemos el documento nº 4 bis y la propia escritura.
El documento nº 4 bis firmado por los actores/apelado se firmó el mismo día del otorgamiento de la escritura.
Es un documento muy significativo al que la Sala eleva a documento suficientemente explicativo del producto y sus implicaciones y riesgos sobre la base de que se recogen los riesgos a que está sometido el producto, pero tal consideración en el supuesto que nos ocupa no podrá ser así porque:
-se firma el mismo día del otorgamiento de la escritura con lo cual evidentemente el consumidor no ha tenido posibilidad de examinar calmadamente su contenido y sus manifestaciones ni consultar con un tercero que le asesore al margen del Banco sobre la carga económica y jurídica de la introducción de la divisa en un préstamo de larga duración para la adquisición de un bien primario como es la vivienda
-carece de las ejemplificaciones muy ilustrativas que normalmente lo acompañan y que no es el caso lo que impide que podamos tener acreditado que la entidad demandada/apelante llevó a cabo una correcta explicación del producto con ejemplificaciones de diversos escenarios y con diversas divisas y su incidencia no sólo en la cuota sino en el capital.
En cuanto a la escritura recordemos que no es literosuficiente, esto es, de su sola lectura un consumidor medio no es capaz sin una explicación previa llegar a entender la incidencia de la divisa en el préstamo hipotecario, y sin que la intervención del Notario sirva para suplir la deficiencia de información cuya obligación pesa sobre la entidad.
Como ya estableció la STS 15 de noviembre de 2017: ' la entidad bancaria, no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.
27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa' .
En la escritura de hipoteca no se explica de una manera adecuada, clara y en profundidad la operativa de estas hipotecas, sino más bien se da por hecho que la prestataria asume y conoce todos los riesgos, sin que tampoco se haya dado especial relevancia a la posibilidad de que la entidad de crédito pudiera dar por vencido anticipadamente el crédito, a pesar que el cliente fuera cumpliendo con sus obligaciones. En concreto, se hace constar (en la escritura) que si el contravalor en EUROS fuera superior al límite pactado: 'Si se produjera dicho exceso el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la Cláusula séptima de las financieras ', es decir, se permite el vencimiento anticipado en caso de que el contravalor en euros de la divisa del préstamo sea superior al nominal del préstamo, aunque no se haya impagado ninguna de las cuotas de amortización.
Sobre este extremo indica la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que '31.- Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor. El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa.
32.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.
Así del examen de la documental podemos hablar de déficit informativo.
Ello no obstante tuvimos oportunidad de oír en el juicio a las partes y al testigo que comercializó el producto.
En cuanto al interrogatorio la parte actora, ratificó el contenido de la demanda, afirmando no haber tomado la iniciativa de ir al Banco a preguntar por este tipo de financiación sino que al preguntar por una financiación le fue ofrecida y que sólo medió una reunión y después se firmó la escritura y que nunca les hablaron de riesgos sólo que las cuotas podían variar ligeramente, que tampoco les informaron de la posibilidad de cambiar la divisa y que en 2015 cambiaron a euros cuando fueron a preguntar al Banco y se encontraron con que solo habían amortizado 6000 euros de capital
Dª María también afirmó que sólo medió una reunión antes de la firma
Por el contrario Dª María Gómez, la empleada de la entidad negó que con una sola reunión se pudiera convenir y formalizar este tipo de préstamos, afirmó que la iniciativa partió del cliente pues ellos no comercializaban activamente este tipo de hipotecas (sin perjuicio de tener condiciones favorables para determinados colectivos) y que aunque no recordaba a los clientes la comercialización siempre se hacía de la igual modo, 3 o 4 reuniones en la oficina, explicación de los riesgos de tipo de cambio de divisa y tipo de interés referenciado al Libor, se advirtió de la posibilidad de cambio de divisa, se hicieron ejemplificaciones de diversos escenarios de cómo estaba y cómo podía estar y que la divisa podía fluctuar. Entablaba comparativas Euribor/libor Ella nunca dijo a los clientes que el yen era una moneda estable y la divisa la elegían siempre los clientes sin que mediara asesoramiento por parte del Banco.
Pues bien, en relación a la valoración de la testifical, la Sección 12ª de la AP de Madrid ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2016 (rec. 1880/2014) , reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 , y por estar conectada la carga de la prueba con el propio deber sustantivo de información, exponíamos que 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.
Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.
Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.
Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma'.
'Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente'.
De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.
En este caso, carecen de relevancia alguna, pues la testigo no recordaba concretamente la operación hablando pro referencia genérica al modo de operar en todas las multidivisas, afirmando que ni siquiera estaba segura de haberla comercializado (habló de un porcentaje del 99%) tampoco pudo darnos explicaciones de dónde se hacían las simulaciones y el documento de primera disposición obrante en autos no las acompaña, desconociéndose así su extensión y contenido. Sin que el dato de que acudieran a la entidad a solicitar este tipo de préstamo, partiendo de ellos la iniciativa (extremo que no ha resultado acreditado por contradicción de versiones) permita suponer nada más que conocían las ventajas, pero no necesariamente los riesgos que conllevaban.
-Información post-contractual.
La remisión de los extractos correspondientes o la posibilidad del cliente de examinar en la página web la evolución de la divisa, en absoluto viene a subsanar la deficiente información proporcionada por el Banco en el momento anterior a la suscrición del producto, esto es en el período precontractual, que es la verdaderamente relevante, pues solo en ese momento el consumidor está en condiciones de valorar adecuadamente los riesgos.
En consecuencia hemos de concluir que las cláusulas controvertidas (multidivisas) no superan el control de abusividad y transparencia, sin que se le diera a la parte prestataria una información precontractual y en el momento de suscribir la escritura de préstamo para que pudiera llegara a entender el alcance del clausulado multidivisa, máxime cuando nos encontramos ante un consumidor medio, sin conocimientos especiales, y máxime si tenemos en cuenta lo farragoso de las cláusulas financieras lo que acarrea un juicio de relevancia contrario a los intereses de la entidad prestamista dado que ha quedado acreditado que de haber sido informados de la incidencia de la divisa en el capital no hubieran adquirido el producto y que al no ser informados de los riesgos no supieron valorar adecuadamente que la fluctuación de la moneda podía llegar incluso a poner en peligro su capacidad de hacer frente al cumplimiento de la obligación no solo incrementado la cuota sino pudiendo a llegar a deber mayor capital que el inicialmente percibido.
-Consecuencia-
Al llegar a la conclusión de que el clausulado multidivisa no supera el control de abusividad y trasparencia, ello conlleva la nulidad parcial, como permite artículo 6.1 de la Directiva 13/93 CEE al disponer: ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' .
La declaración de nulidad parcial solicitada en la demanda es ajustada a la interpretación reiterada del TJUE sobre esta materia, que prohíbe la integración tan solo cuando sea en beneficio del predisponente. Así, en la sentencia TJUE de 30 de abril de 2014 (Sala Cuarta), Asunto C 26/13 . Kásler y Káslerné Rábai, y Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015, en los asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13.
De igual modo, el Tribunal Supremo, así STS 7 de febrero de 2018 Recurso: 757/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 07-02-2018 (rec. 757/2014) ' 3.- Respecto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015 , 162/2015, de 31 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-03-2015 (rec. 1303/2012) , y 762/2015, de 30 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2015 (rec. 2356/2013) , en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)', y 'en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur'.
Por último, la precitada Sentencia Tribunal Supremo, 15 de noviembre de 2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/11/2017 (rec. 2678/2015)Nulidad cláusula por error en el consentimiento implica la nulidad de la totalidad del contrato. , no ha visto inconveniente en declarar la nulidad parcial en estos supuestos y así indica que: '54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1170 (16/08/1889) y 312 del Código de Comercio Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 312 (01/11/1996) , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.
Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.
Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 30/04/2014La declaración de nulidad parcial sólo en el caso que sea en beneficio del predisponente. ), apartados 76 a 85'.
En conclusión, con base a los fundamentos de la presente resolución procede estimar el recurso de apelación, al no ser posible la declaración de nulidad parcial por vicio en el consentimiento respecto de la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha 23 de junio de 2008, y en su lugar, estimar la demanda declarando la nulidad parcial, por abusividad, de todos los contenidos relacionados con la opción multidivisa de la precitada escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria, por lo que deberá subsistir el mismo como si de un préstamo en euros se tratase, y aplicando el Euribor con el diferencial correspondiente, por lo que en ejecución de sentencia se deberán de realizar los cálculos procedentes a tal fin.
Al estimarse en parte el recurso, a los efectos del artículo 398. 2 de la LECLegislación citadaLEC art. 398.2, no procede imponerlas a ninguno de los litigantes
Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A., representada por el Procurador D Francisco José Abajo Abril contra la sentencia dictada el día 8 de Enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada (Madrid) en el procedimiento de juicio ordinario 198/2017 y declarando que no es posible la nulidad parcial del préstamo hipotecario en divisas de fecha 23 de junio de 2008 por la existencia de error en el consentimiento, procede revocar la citada sentencia, y en su lugar y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de D Genaro y Dª María contra Bankinter S.A.:
-Declaramos la nulidad parcial, por abusividad, de todos los contenidos relacionados con la opción multidivisa del contrato de préstamo hipotecario antes referido, debiendo subsistir el mismo como si de un préstamo 'tradicional' se tratase, con las condiciones establecidas en caso de estar fijado el pago en euros, aplicando como interés el Euribor con el diferencial correspondiente, haciendo los cálculos necesarios a tal fin en ejecución de sentencia.
-se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades percibidas por cualquier concepto de comisiones, gastos y cánones que haya cobrado de más desde el primer momento y en aplicación de la cláusula declarada nula más interés legal devengado desde la fecha de cada cobro
-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración
-No se hace pronunciamiento expreso sobre costas devengadas en este recurso de apelación.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15 , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.