Sentencia CIVIL Nº 145/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 471/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00145/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EAC

N.I.G.47186 42 1 2018 0014495

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002544 /2018

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE

Recurrido: Victoriano, Mercedes

Procurador: ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO, ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Abogado: EUGENIO CARLOS BACHOFER GARCIA, EUGENIO CARLOS BACHOFER GARCIA

S E N T E N C I A NUM. 145

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

ANTONIO ALONSO MARTIN

ANGEL MUÑIZ DELGADO - Ponente-

IGNACIO MARTIN VERONA

En VALLADOLID, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002544 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por la Letrada Dª. ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE, y como parte apelada, D. Victoriano y Mercedes, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO, asistido por el Abogado D. EUGENIO CARLOS BACHOFER GARCIA, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2020, en el Juicio Ordinario num. 2544/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador DOÑA YOLANDA LUNA SIERRA en nombre y representación de DON Victoriano y DOÑA Mercedes contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcialdel préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 16 de octubre de 2007, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (multidivisa) de manera que la cantidad adeudadasea el saldovivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro, CONDENANDOla parte demandada a estar y pasar por esas declaraciones, a restituir a la parte actoralas cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando el interés pactado, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos.

La entidad prestamista deberá recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los parámetros establecidos.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de febrero de 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad de las cláusulas financieras la escritura de préstamo hipotecario suscrito inter partes el 16 de octubre de 2007 que hacen referencia a la opción multidivisa. De manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses relativas a la opción multidivisa también convertidas en euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más diferencial pactado, condenando a la entidad prestamista a restituir a los demandantes las sumas abonadas por restos en exceso por aplicación del clausulado multidivisa mas sus legales intereses. Todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.

Descarta aplicar el instituto de la caducidad o prescripción a la acción ejercitada en demanda, pues con carácter principal se ejercitaba acción de nulidad radical por abusividad, sin que tampoco aprecie retraso desleal en su ejercicio. Califica el clausulado cuestionado como condición general de la contratación y analiza las características de este tipo de producto y los criterios jurisprudenciales en torno al mismo a la luz de la doctrina contenida en las STS de 30 de junio de 2015 , de 15 de noviembre de 2017 y en diversas sentencias del TJUE, así como la normativa que le es aplicable en función de la fecha de su contratación. Concluye que no supera el control de transparencia pues no se ha acreditado se proporcionase a los actores, consumidores sin específicos conocimientos ni experiencia en esta materia, la imprescindible información previa a la contratación sobre la operativa y riesgos asociados al producto previamente a su contratación, resultando insuficiente al efecto el contenido de la propia escritura de préstamo y de los documentos suscritos con anterioridad.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulado una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO. -La entidad demandada no cuestiona ya en su recurso que el clausulado multidivisa objeto de litis constituya una condición general de la contratación. Como uno de los motivos del recurso aduce que la acción ejercitada en demanda ha caducado por sobrado transcurso del plazo de 4 años contemplado en el art. 1301 del Código Civil, debiendo fijarse como dies a quo de su cómputo el momento en que los prestatarios tuvieron perfecto conocimiento de la naturaleza, riesgos y efectos del producto contratado, lo cual se produjo a los pocos meses de la firma del contrato tras la remisión de cartas informativas sobre los riesgos asociados al mismo..

Ha de precisarse que la acción ejercitada en demanda y acogida en la sentencia de instancia no ha sido la de nulidad por error-vicio en el consentimiento, sino la de nulidad radical por abusividad y falta de transparencia, con infracción de la regulación contemplada en la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación y en la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido o cancelado que no es el caso, especialmente si tal y como aquí sucede, las mismas han generado un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ésta no está sujeta a plazo de caducidad cuando de contratación con consumidores se trata, pues esa es la sanción prevista en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de la contratación. Ello aun cuando dicha acción tenga notable similitud con la acción de anulación por vicio excusable de consentimiento, dado que implica el indagar en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias que precedieron a la contratación y el propio contenido del contrato suscrito, si el consumidor pudo tomar cabal conciencia del significado de la cláusula y su repercusión real en la carga económica o prestaciones que debían los actores asumir en su cumplimiento.

La entidad de crédito alega así mismo que ha de apreciarse la excepción de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas.

La STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones perjudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'.

Este criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse', lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula que ahora cuestiona. En todo caso y sea cual sea el dies a quo que se tome en consideración, lo cierto es que interpuesta la demanda que nos ocupa en 2018, cuando se interpuso la demanda, no habría transcurrido el plazo prescriptivo de 15 años aplicable a las acciones personales que no tuvieren señalado un plazo específico y que hubieren nacido antes de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Civil por la ley 42/2015, ni siquiera tomando en consideración la fecha más favorable para la entidad demandada que sería aquella en que se concertó el contrato de préstamo, no habiendo tampoco transcurrido el plazo de 5 años desde la entrada en vigor de dicha Ley. Se rechaza en su consecuencia este motivo del recurso.

TERCERO.-Se aduce así mismo por la entidad apelante que la acción de nulidad ha suido ejercitada con retraso desleal, al haber transcurrido unos 10 años desde que se concertó el contrato de préstamo.

Consideramos que no cabe apreciar en este caso retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal conocimiento y no solo el tiempo que haya transcurrido desde la suscripción del contrato y la aplicación del clausulado que se cuestiona es elemento determinante a la hora de concluir la inexistencia de mala fe o retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que la parte prestataria haya venido atendiendo durante años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo, con las previsibles consecuencias que ello acarrearía.

CUARTO.-La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015 , en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no vine obligado el Banco a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan, más si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Establece que el clausulado multidivis a cuestionado ha de ser considerado como condiciones generales de la contratación, no negociadas, siendo obvio el que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en la cuota periódica a abonar cuanto el constante recalculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca así mismo la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio. Añade igualmente que el riesgo de recalculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar tiene asociados otros de los que es menester informar al prestatario, riesgos relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.

Tal es la doctrina jurisprudencial que ha de aplicarse al enjuiciar este tipo de producto, sin que apreciemos existan diferencias sensibles entre el supuesto aquí enjuiciado y el analizado por el Tribunal Supremo que justifiquen la inaplicación de la citada doctrina jurisprudencial. La facultad de resolución anticipada antes citada, aunque no se haya utilizado en el presente caso, se encuentra contemplada en el clausulado del contrato litigioso, ocasiona el riesgo y desequilibrio comentados y puede emplearse por tanto en un futuro si se dieran las circunstancias en la misma previstas. Tal doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de marzo de 2019, en relación precisamente a préstamos multidivisa similares al que nos ocupa de la propia entidad hoy apelante.

QUINTO.- En relación con la ausencia de desequilibrio contractual que se aduce en el recurso, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 expresa 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio',añadiendo justo a continuación que 'elart. 4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porquela falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'.

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancialde precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc ). Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter «claro y comprensible» de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinadas ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo.

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas ' redactadas de manera clara y comprensible'y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

SEXTO. -Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones, así en sentencia de 17 de octubre de 2019, en el sentido de que la acreditación del cumplimiento de los deberes informativos al consumidor en supuestos como el presente, es decir de contratos relativos a productos complejos concertados con consumidores que incluyen condiciones generales de la contratación predispuestas por la entidad bancaria, corresponde a dicha entidad predisponente en tanto es la obligada a proporcionar dicha información conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE. No puede por otra parte obligarse a la parte actora a probar un hecho negativo, es decir que no se le proporcionó la información en cuestión, hecho respecto del que a mayor abundamiento dispone de una mayor facilidad la entidad predisponente.

Aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. No consta que los prestatarios gozasen de formación alguna en materia financiera o económica ni que profesionalmente estuvieran vinculados a estos sectores. Tampoco se ha acreditado que tuviera concertados productos financieros complejos o similares al que nos ocupa, solamente un préstamo previo tradicional en euros cuya operativa y riesgos asociados nada tienen que ver con el préstamo multidivisa o multimoneda. Nada en definitiva que le procurase unos específicos conocimientos sobre el tipo de contrato que analizamos. No existe tampoco prueba ni indicio de que la actividad profesional de los demandantes, la de médicos, les procurase unos conocimientos o experiencia mínimos en relación a las características y riesgos de este concreto tipo de producto.

Sentado ese perfil de los prestatarios, del análisis de lo actuado se deduce no les fue suministrada la suficiente información por parte de la entidad demandada para que en base a ella pudieran comprender antes de la firma del contrato, en lo fundamental y debidamente, las características y operativa del producto que contrataban, así como las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible apreciación que en su caso esta pudiera experimentar frente al euro. Ni tampoco de que se les proporcionase información de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. Facultad está contemplada en el clausulado que nos ocupa, aunque en este caso el Banco no haya hecho uso de la misma dado que no se había producido impago, más que como decimos sin embargo pervive cara a un futuro con el riesgo que para los prestatarios comporta.

El documento de solicitud de préstamo multidivisa que se aporta a las actuaciones no consta cuando se suscribió, pues en el mismo solamente figura el mes de octubre de 2007, al igual que acaece con la oferta vinculante. En ambos no se contempla información complementaria alguna añadida a la que ofrece la propia escritura de préstamo y que seguidamente analizaremos. Tampoco consta se hubiera remitido o entregado información de ningún tipo a la cliente para que pudiese analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudiera decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciaría el préstamo. Ni simulaciones sobre los distintos escenarios que pudieren acaecer en función de la fluctuación de la cotización de la divisa y el tipo referencial con la trascendencia que ello podría representar no solo sobre la cuota del préstamo sino sobre el recalculo del capital.

A mayor abundamiento, el mero contenido de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato entendemos no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma. Cualquier consumidor medio, sin necesidad de la advertencia que le formula el fedatario, puede comprender que el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio de una divisa puede repercutir en la cuota mensual a abonar, más sin explicación complementaria detallada no puede asociar a ello las consecuencias derivadas sobre el recalculo del capital, que pueden ser muy negativas. Ese riesgo, fundamental como decimos, no se encuentra completa y debidamente detallado en la escritura, según desvela la lectura de esta. Tal déficit informativo consideramos no se ve sanado por el contenido del documento de solicitud de préstamo y oferta vinculante unidos a los autos, que ninguna explicación contemplan al efecto, ni por el texto del clausulado incluido en la propia escritura pública de préstamo. En dichos documentos se dice que 'Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras'. Esta es la única mención que se repite en los documentos aportados a los autos por la entidad demandada. De ese texto destacamos lo siguiente: 'incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'. De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado a la actora supera el filtro reforzado de transparencia? Pues bien, una lectura sosegada de la citada estipulación permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el ' límite pactado', lo que parece una contradicción en sí misma). Tampoco su ubicación en la escritura contribuye a captar la atención del adherente, en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que comportaba, de gran incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa suponía un recalculo constante del capital prestado, lo cual obligaba a la entidad prestamista a intensificar los esfuerzos informativos, resultando escasa la escueta mención incluida en párrafo transcrito.

Por otra parte la testifical de la empleada del Banco que ha testificado resulta del todo imprecisa acerca de la información que pudo ofrecer a los prestatarios sobre los citados extremos, pues reconoce que solamente intervino en la fase inicial de la contratación, dado el tiempo transcurrido no recuerda los concretos términos de sus explicaciones y se limita a relatar lo que con carácter general venía haciendo el personal de la entidad en la comercialización de este tipo de producto. En su interrogatorio de parte los actores reconocen que dada la negativa evolución que estaba experimentando por aquel entonces el Euribor al que tenían referenciado su préstamo hipotecario previo con la propia entidad, preguntaron a los empleados que les atendían sobre si tenían otro tipo de préstamo que pudiera resultarles más económico, siéndoles ofrecido el producto litigioso, del que no tenían noticia previa, como más ventajoso y enseñándoles unas diapositivas explicativas del descenso que experimentaría la cuota mensual del préstamo en la modalidad multidivisa, recomendándoles que lo referenciasen al franco suizo por ser una moneda estable en su cotización. No admiten se les hubieran dado explicaciones de ningún tipo sobre la negativa repercusión que una devaluación del euro en relación a la divisa escogida podía representar, hasta el punto de poder adeudar más capital que el prestado pese a pagar durante años las cuotas.

Como consecuencia de lo antedicho entendemos que en la ocasión de autos no se cumplieron debidamente por el Banco los deberes informativos que le incumbían, sin que el contenido de la escritura y la labor informativa que en su caso hubiere desplegado el notario y que no consta fuera exhaustiva ni que formulase explicación alguna añadida al propio contenido del clausulado, prácticamente nulo en cuanto a lo que aquí interesa, sanen dicha deficiencia. El hecho de que se contemplase en el contrato la posibilidad de cambio de la moneda a la que se referenciase el préstamo y de que los prestatarios en 2012 hicieran uso de tal posibilidad, no suprime el desequilibrio. Tampoco pueden tomarse en consideración a los efectos comentados las informaciones que el Banco pudiera haber remitido a los prestatarios a efectos fiscales, las cartas y liquidaciones que les hubiera remitido, etc..., pues esa información es posterior al momento de concertarse el contrato, que es el que aquí interesa, así como las consultas que hubieren podido realizar en la web del Banco. El Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 14-3-2019 en relación con este producto de la propia entidad apelante, señala que ' 12.En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen'.

En definitiva, una cosa es que los prestatarios comprendiesen que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera experimentar la divisa escogida y el tipo de interés referencial asociado a la misma, y otra que entendiese el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que les fuera desfavorable y si decidieran cambiar a euros, como hicieron en 2012 dado el incremento experimentado por las cuotas mensuales, u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado, que podría incluso llegar a ser muy superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las correspondientes cuotas durante varios años. Vamos por tanto a confirmar la declaración de nulidad por abusividad del clausulado multidivisa que se efectúa por la sentencia apelada, por no superar los controles de transparencia.

Se rechazan en su consecuencia también estos motivos del recurso y se confirma la sentencia de instancia en todos sus términos.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el 4 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, dándosele el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.