Sentencia CIVIL Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 43/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0004993

Recurso de Apelación 43/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 79/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Marcial

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

(BMM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 79/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Santander, S.A. y, de otra, como Apelado-Demandante: D. Marcial.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Madrid, en fecha de Madrid a 13 de mayo de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMÁNDOSE la excepción de falta de legitimación activa, y de caducidad alegadas por la representación procesal de la parte demandada, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Rúa Sobrino, en nombre y representación de D. Marcial, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por parte de la demandada en virtud del artículo 1.101 del Código Civil, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente Banco Santander S.A.), representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez:

1.-Declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes relativo a la suscripción de las participaciones preferentes serie 1-2009, con fecha de 27 de febrero y 4 de marzo de 2010, por importe de 40.000 €, y el posterior canje por Bonos I/2012,.

2.- Condenando a la demandada a la devolución a el actor del principal invertido (40.000 euros), previa deducción de la cantidad obtenida por la venta de las 4.600 acciones que se efectuó en fecha 18.3.2014, esto es 25.011,55 euros.

3.-Condenando a la demandada al abono los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las Participaciones Preferentes, con el interés legal del dinero desde el instante en que se formalizaron hasta la fecha del dictado de la presente sentencia.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas al demandante'.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 20 de Octubre de 2020 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE COMPLETAla Sentencia de fecha 13/05/2020 en los términos siguientes:

El párrafo del Fundamento de Derecho 8º de la Sentencia:

- Donde pone:

'Es por ello, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2017 , obligación de la parte demandada la devolución a el actor del principal invertido (40.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC , con deducción de la cantidad obtenida por la venta de las 4.600 acciones que se efectuó en fecha 18.3.2014, esto es 25.011,55 euros.'

- Debe poner:

'Es por ello, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2017 , obligación de la parte demandada la devolución a el actor del principal invertido (40.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC , con deducción de la cantidad obtenida por la venta de las 4.600 acciones que se efectuó en fecha 18.3.2014, esto es 25.011,55 euros, junto con los intereses legales devengados desde el instante en que seprodujo la venta de acciones hasta la fecha de dictado de la presente sentencia.'

Y el pronunciamiento 2º del Fallo de la Sentencia:

- Donde pone:

'2.- Condenando a la demandada a la devolución a el actor del principal invertido (40.000 euros), previa deducción de la cantidad obtenida por la venta de las 4.600 acciones que se efectuó en fecha 18.3.2014, esto es 25.011,55 euros.'

- Debe poner:

'2.- Condenando a la demandada a la devolución a el actor del principal invertido (40.000 euros), previa deducción de la cantidad obtenida por la venta de las 4.600 acciones que se efectuó en fecha 18.3.2014, esto es 25.011,55 euros,junto con los intereses legalesdevengados desde el instante en que se produjo la venta de acciones hasta la fecha dedictado de la presente sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de febrero de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-La representación de D. Marcial formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, interesando se declarara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes Serie I/2009, así como, en consecuencia, del posterior canje de aquéllas en Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles I/2012, con las consecuencias previstas en el art 1303 del Código Civil, debiendo restituirle la parte demandada el capital resultante de la inversión en participaciones, minorado con los intereses y con el precio obtenido por la venta de parte de las acciones en que se convirtieron los bonos subordinados litigiosos, así como en su caso deducidos también los dividendos obtenidos de tales acciones, añadiendo a tal cantidad el interés del dinero desde la fecha de su percepción y hasta sentencia, y ello al haber firmado dichos contratos con error, sin que se le hubiera explicado ni la naturaleza de los productos adquiridos ni los riesgos que conllevaban, solicitando, con carácter subsidiario, que se declarara que Banco Popular S.A había incumplido parcial o totalmente con sus obligaciones de información, trasparencia, diligencia y lealtad en la contratación de las participaciones preferentes referidas, debiendo por ello indemnizarle en los daños y perjuicios que ello le había causado, interesando, finalmente, y con carácter igualmente subsidiario, que en cualquier caso se condenara a Banco Popular Español S.A a indemnizarle en los daños y perjuicios habidos.

Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, alegando, con carácter previo, la excepción de falta de legitimación activa, la de inadecuación de procedimiento elegido, así como la de caducidad de la acción, por entender que fue al momento en el que se produjo el canje voluntario de las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones cuando la parte actora tuvo conocimiento del presunto error en la contratación de las participaciones preferentes litigiosas, de existir, de forma que desde ese momento, esto es el día 3 de Abril de 2012 y hasta el momento de presentación de la demanda el 5 de Enero de 2018 , ya habían transcurrido más de cuatro años para el ejercicio de una acción como la ejercitada, razón por la que no procedía sino que se estimara dicha excepción de caducidad, manteniendo que en cualquier caso se encontraría prescrita la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios deducida, negando la existencia de error en el consentimiento prestado desde el momento que se le había facilitado información suficiente sobre el producto a contratar.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a desestimar tanto la excepción de falta de legitimación activa alegada, como la de caducidad deducida, y considerando que de la prueba practicada había quedado acreditada la no adecuación de la información facilitada sobre la naturaleza y riesgos del producto objeto de litigio, no constando tampoco se hubiera realizado a la parte actora test de conveniencia ni de idoneidad alguno vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la parte demandada en el procedimiento, y ello por considerar que había sido incorrectamente desestimada la excepción de caducidad de la acción ejercitada por ella alegada al contestar a la demanda, no habiendo quedado acreditada la existencia del error a que la parte actora se había referido en su demanda, resultando que, de existir, sería irrelevante en tanto que cuando finalizó la inversión inicialmente realizada lo percibido por la parte actora superaba el importe del nominal invertido, habiendo en cualquier caso la parte demandante confirmado tácitamente el contrato por ella convenido una vez que conoció de su naturaleza y riesgos, y ello en tanto que convertidas las participaciones en bonos y éstos en acciones había procedido a parte de la venta de las mismas en Marzo de 2014, no siendo procedente la estimación de una acción indemnizatoria al no concurrir los presupuestos al efecto exigidos en el art 1101 del Código Civil, indicando que, en cualquier caso y ad cautelam, en relación con los efectos señalados en cuanto a la declaración de nulidad de los contratos litigiosos, procedía reconocer a efectos de la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones en que se convirtieron los bonos al momento de la consumación del contrato.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos de interés reseñar los siguientes hechos, unos admitidos y otros acreditados en autos:

Son hechos admitidos y no discutidos por las partes en litigio el que D. Marcial y su hermana, ya fallecida, Dª Melisa suscribieron, con fecha 27 de Febrero de 2010 y 4 de Marzo de 2010, una serie de títulos valores denominados Participaciones Preferentes I/2010 de Banco Pastor S.A, por un importe de 40.000 euros.

No consta que se realizara a los Sres. Melisa Marcial test de conveniencia ni de idoneidad alguno.

No consta en autos cual hubiera podido ser la información verbal facilitada por empleados de Banco emisor de dichas participaciones preferentes al momento de compra de estos títulos a los Sres. Marcial Melisa, quienes procedieron a invertir el dinero recibido en donación de su padre como manifestó el Sr Marcial en el acto del juicio.

Obra en autos, a los folios 295 vuelto y siguientes, resumen del folleto informativo de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie 1-2009, con la garantía de Banco Pastor, sin que en él figure firma de los Sres Marcial Melisa.

Admiten las partes en litigio que en el año 2012 Banco Popular Español S.A, que había absorbido Banco Pastor S.A, se canjearon las participaciones preferentes litigiosas por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles I/2012', siendo la fecha prevista de vencimiento de estos bonos el día 4 de Abril de 2018.

No consta cual fuera la información facilitada a los Sres. Marcial Melisa en relación con los bonos subordinados referidos.

Igualmente obra en autos, a los folios 301 y siguientes, tríptico resumen de las condiciones de la emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012 emitido por Banco Popular Español S.A sin que tampoco figure firma alguna de los Sres. Marcial Melisa en dicho tríptico.

Finalmente es un hecho cierto y no discutido que el 27 de Enero de 2014 se procedió al canje de los bonos subordinados anteriormente referidos en acciones de Banco Popular Español S.A

No consta en autos ni que Dª Melisa ni D. Marcial tuvieran especiales conocimientos financieros ni económicos, ni cual fuera su cualificación profesional, habiendo manifestado el primero de los citados que sus estudios se limitaban al bachiller, siendo su hermana ama de casa y el un albañil-constructor que realizaba reparaciones, pintura ...

Del documento que figura al folio 350 vuelto de las actuaciones se desprende que con fecha 18 de Marzo de 2014 se procedió a la venta de 4.600 acciones por parte de la Sra. Melisa.

La demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa se presentó con fecha 5 de Enero de 2018.

TERCERO.-Partiendo de los hechos relatados, y en relación con la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad que la parte apelante mantiene debió ser estimada en esta alzada, debemos indicar que esta Sala comparte la decisión de la Juzgadora de instancia en cuanto a la desestimación de esta excepción de caducidad de la acción ejercitada, y ello aun no coincidiendo con la misma en cuanto al día inicial del cómputo de una acción de nulidad como la ejercitada en la litis.

En efecto, mantiene la Juzgadora de instancia que, como desde el momento en que se produjo el canje voluntario de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular y hasta la fecha de presentación de la demanda, el 5 de Enero de 2018, no había transcurrido el término de los cuatro años que se refiere el art 1303 del Código Civil para el ejercicio de una acción como la deducida, no cabía considerar caducada la acción de anulabilidad ejercitada, resultando que en este punto nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que si bien, conforme se establece en el art. 1300 de nuestro Código Civil: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los -casos- de error, o dolo...desde la consumación del contrato... ', sin que este plazo sea aplicable a las acciones de nulidad radical o absoluta, por falta de alguno de los requisitos del contrato a los que se refiere el art 1261, ni tampoco en los casos de inexistencia del contrato, ya que estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno siendo imprescriptibles, de forma que este plazo de cuatro años a que se refiere el art 1300 que hemos referido, es de aplicación a los supuestos de anualidad del contrato, entre otros casos, cuando se ha prestado el consentimiento viciado por error, sin embargo nuestro Alto Tribunal ha venido manteniendo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 24 de Junio de 2020 (recurso de casación 126/2018), recaída en un supuesto similar al que nos ocupa, que '1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.'

En el mismo sentido la sentencia de 16 de Marzo de 2021 (recurso de casación 404/2018) se dice que '1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.'.

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, partiendo de las consideraciones que hemos realizado, teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de las obligaciones subordinadas litigiosas, el 4 de Abril de 2018, esto es el momento en el que se debería producir el canje forzoso de las obligaciones en acciones, y el día en que se presentó la demanda iniciadora de la litis, el 5 de Enero de 2018, difícilmente cabría mantener la caducidad de la acción ejercitada, de forma que no procede sino que mantengamos la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, desestimando en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Llegados a este punto, y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, debemos indicar que conforme ha venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 22 de Abril de 2021 (recurso de casación 1359/2018), ' 1. Las participaciones preferentes fueron adquiridas por quien no se duda que tenía la condición de inversor minorista, concepto relevante para que operen los especiales deberes de información que se preveían en el art. 79 bis.3 LMV, aplicable en el momento en que se realizó la contratación de esas participaciones preferentes.

Esta sala en innumerables sentencias, que resulta innecesario mencionar pues ha pasado a ser algo notorio, ha considerado las participaciones preferentes un producto financiero complejo, por lo que en el momento en que fueron contratadas, entre abril y septiembre de 2011, regían las exigencias de información previstas en el art. 79 bis 3 LMV. Esta norma fue introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que trasponía la denominada Directiva MiFID. Esta normativa parte de la consideración de que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (art. 79 bis.3 LMV).

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

2. La jurisprudencia sobre esta incidencia del incumplimiento de los deberes de información sobre el error vicio se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

De tal forma que, en estos casos de contratación de productos financieros complejos, 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

Esta es, en síntesis, la jurisprudencia relevante con arreglo a la cual hemos de analizar si en el presente caso ha podido existir una infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, por parte de la sentencia recurrida, al apreciar la nulidad por error vicio.'.

Igualmente nuestro Alto Tribunal en resolución de fecha 20 de Mayo de 2021 (recurso de casación 3498/2018), ha señalado que 'Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre, hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa la entidad ahora apelante, demandada en la litis, no ha venido a discutir la existencia de un asesoramiento por su parte a los Sres. Marcial Melisa en materia de inversión, habiendo sido la entidad demandada quien ofreció a aquéllos la contratación de un producto tan complejo y de riesgo como las participaciones preferentes litigiosas que se canjearon posteriormente por bonos que se convirtieron en acciones de Banco Popular, careciendo los Sres. Marcial Melisa de formación financiera, sin que de la prueba practicada haya quedado acreditado que se les realizara a los mismos test de conveniencia ni de idoneidad alguno, ni tampoco cual fuera la información que al efecto se les facilitara en cuanto a la naturaleza y riesgos de este producto, habiendo sido la propia conducta de la entidad demandada la que propició el error vicio del consentimiento determinante de la nulidad, siendo el error sufrido sustancial e inexcusable.

Así resulta que, constituyendo en cualquier caso la obligación de información a que las entidades financieras, en relación con un producto como el contratado por los Sres. Marcial Melisa, de una información activa y no de mera disponibilidad, teniendo en cuenta lo expuesto y haciendo nuestros en todo caso los razonamientos al efecto mantenidos por el Juzgador de instancia, no procede sino que desestimemos igualmente los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante referidos a la inexistencia de error en el consentimiento al efecto prestado por los Sres. Marcial Melisa.

Por otra parte, y en relación con los bonos subordinados en que se canjearon las participaciones preferentes litigiosas, como ha venido indicando nuestro Alto Tribunal, 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.

En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos indicado, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas en los dos fundamentos jurídicos anteriores, entendemos que ante la falta de prueba de que se hubiera suministrado a la Sres. Marcial Melisa una información previa y suficiente en cuanto al producto que realmente era objeto de las órdenes de compra por ellos dadas, para la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas litigiosas, y esencialmente de las condiciones de la emisión de acciones y en particular de la forma de determinación del precio en que se valorarían las acciones, todo ello no puede llevarnos sino a considerar que realmente aquéllos prestaron con error el consentimiento para la compra de las participaciones litigiosas, su canje por bonos subordinados y el canje posterior por acciones de la entidad Banco Popular S.A, razón por la que no procede sino que confirmemos en este punto la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.-Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la concreta acción en la litis deducida con carácter principal, debemos indicar que, declarada la nulidad de las órdenes de compra litigiosas, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación los efectos que la declaración de nulidad de la compra de un producto como el que nos ocupa conlleva, sin que los mismos puedan equipararse a los efectos derivados de un incumplimiento contractual, nuestro Alto Tribunal ha venido manteniendo, pudiendo citar al efecto y como más reciente la sentencia de dicho Tribunal de 12 de Diciembre de 2021 (recurso de casación 17/2019) que '2.1. Establece el art. 1303 CC que:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2.2. A efectos de resolver el presente recurso debemos partir de las reglas y criterios hermenéuticos básicos del régimen de la restitución derivada de la nulidad contractual conforme al art. 1303 CC, fijados por la jurisprudencia de esta sala, que resultan plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (por todas, sentencia 561/2017, de 16 de octubre):

(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tun de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas).

(vii) El art. 1303 CC se antepone a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias 439/2009, de 25 de junio; 766/2013, de 18 de diciembre, y 716/2016, de 30 de noviembre).

(viii) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes y subordinadas, como sucede en el caso de la litis ( sentencia 270/2017, de 4 de mayo).

2.3. Por tanto, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, y se traducen en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que ya habíamos sostenido en caso de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por ejemplo en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia 744/2015, de 30 de diciembre. Y resulta igualmente aplicable en un caso como el que ahora enjuiciamos en que las originarias participaciones preferentes fueron convertidas en bonos subordinados y estos en acciones de la propia entidad que las comercializó.

2.4. De las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308 CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos...'.

En el caso que nos ocupa, los Sres. Marcial Melisa adquirieron inicialmente participaciones preferentes del Banco Pastor por importe de 40.000 euros, después canjearon, con fecha 3 de Abril de 2012, esas preferentes por bonos subordinados convertibles del Banco Popular Español S.A que absorbió a aquél, y posteriormente el 27 de Enero de 2014 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 9.127 acciones, habiéndose procedido a la venta de 4.600 de ellas en Marzo de 2014.

Es un hecho notorio que cuando se interpone la demanda el 5 de Enero de 2018, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de parte de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su 'pérdida' por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio de los demandantes.

La cuestión litigiosa se centra en determinar cuál debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las acciones adquiridas por el actor que se amortizaron en la fecha que hemos indicado.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de Diciembre de 2021 que antes hemos referido ha indicado que '3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/2018, de 7 de marzo).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC 'modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

'Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...]

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia'.

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si esa 'modulación' de la obligación restitutoria a cargo de la demandante, correspectiva a la propia de la entidad demandada, en la forma en que ha sido concretada por la Audiencia fijándola en el abono del 'precio medio de cotización durante el mes de septiembre de 2014, además de los rendimientos recibidos de los bonos o de las preferentes desde su suscripción en el año 2007, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del banco', es correcta, o si, como sostienen los recurrentes, es incorrecta por resultar procedente fijar esa obligación en el valor que tenían las acciones al cierre del mercado del último día de cotización.

4.- Esta sala considera que la solución correcta es la adoptada por la sentencia de apelación impugnada porque se ajusta mejor a los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos y a la ratio del art. 1303 CC, a cuya luz ha de interpretarse también el art. 1307 CC.

Aun prescindiendo ahora de las opiniones doctrinales que abogan por interpretar la expresión del art. 1307 CC 'el obligado por la declaración de nulidad a la devolución' como referida exclusivamente al contratante contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad (por contraposición al art. 1314 CC que se referiría al instante de la acción), en todo caso hay que recordar, como dijimos supra, que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes; la restitución debe ser recíproca e íntegra. Este principio de integridad es el que justifica que los intereses del precio deban calcularse 'desde el momento en que se hizo el pago que se restituye', y también que la obligación del cliente comprenda la restitución no sólo de los rendimientos abonados por sus inversiones, sino también 'los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones'. Como proclamamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, 'los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste'.

Si la ley y la jurisprudencia han velado de forma tan estricta por mantener esos principios de reciprocidad e integridad de las restituciones, ad maiore ad minus, deben excluirse interpretaciones como la postulada en el recurso en la que la restitución de la 'cosa' (acciones amortizadas) pierde prácticamente todo valor como consecuencia de fijar el quantum que, como prestación por equivalencia, habría de restituirse en el precio de cotización del cierre de mercado del día previo a la intervención del banco. En rigor, llevando al extremo el argumento de los recurrentes ese valor no debería ser el del momento 'inmediatamente anterior a su pérdida' (0,317 euros por acción), sino 0 euros que es el valor en el momento exacto de la pérdida.

5.- Este planteamiento del recurso choca frontalmente con la idea de la 'integridad de la restitución'. Esta sala ha desestimado la pretensión de incorporar a la obligación restitutoria la revalorización o plusvalías obtenidas por la cosa (v. gr. inmuebles) entre el momento de la celebración del contrato y aquel otro en que se ejecuta la restitución. Así, la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril, analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303 CC, resulta procedente estimar la petición del comprador en una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Esta pretensión fue desestimada y se declaró que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo.'

En el caso de la litis la demanda de nulidad se interpone en Enero de 2018, después de que las acciones hubieran perdido todo su valor en junio de 2017, casi tres años después del canje de los bonos por las acciones en Enero de 2014.

Mantiene nuestro Alto Tribunal en la ya citada sentencia de 12 de Diciembre de 2021 que 'En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

7.- Sin perjuicio de deslindar claramente los supuestos de nulidad por error vicio del consentimiento de los casos de responsabilidad en la comercialización por déficit de información, planos que no deben confundirse, sí conviene reparar en que el periodo que medió entre la adquisición de las acciones y la interposición de la demanda es casi cuatro veces superior al plazo de vigencia de doce meses del folleto informativo a que se refiere el art. 27 del Reglamento de la Ley del Mercado de Valores, plazo durante el que se mantiene la obligación de las personas responsables a indemnizar por los daños y perjuicios causados a los adquirentes de buena fe por cualquier información falsa u omisión en el folleto (arts. 28.3 LMV). Ese límite temporal responde a la propia naturaleza de las acciones como valores sujetos a oscilación por razón de múltiples factores. Como dijimos en la sentencia 380/2021, de 1 de junio:

'A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada'.

Partiendo de lo expuesto, procede condenar a la entidad demandada y apelante a que reintegre a la parte actora la suma el principal invertido (40.000 euros), con los correspondientes intereses legales, debiendo dicha parte actora abonar a aquélla el precio de las 4.600 acciones vendidas el 18 de Marzo de 2014 , con sus intereses y el valor del resto de las acciones que recibieron en canje (4.527) calculado al precio medio de cotización durante el mes en que se produjo su canje, además de los rendimientos obtenidos de los bonos y participaciones preferentes litigiosas, todo ellos con sus correspondientes intereses legales y hasta el límite de la suma que la parte actora deba recibir de Banco de Santander S.A, debiendo así estimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa..

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo previstos en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco de Santander S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 42 de los de Madrid, con fecha trece de Mayo de dos mil veinte, y Auto aclaratorio de la misma de fecha veinte de Octubre de dos mil veinte, debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto lo en ella acordado en cuanto a los efectos restitutorios de la nulidad de la compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenando a la entidad Banco de Santander S.A a la devolución del capital inicialmente invertido por la parte actora en la litis con sus correspondientes intereses, siendo obligación de D. Marcial el abonar a Banco de Santander S.A el valor de la venta de las 4.600 acciones que recibieron en canje y que transmitieron el 18 de Marzo de 2014 con sus correspondientes intereses, así como el valor del resto de las acciones (4.527), calculado el precio medio de cotización del mes en que dicho canje se produjo, también con sus correspondientes intereses, además de los rendimientos recibidos de las Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados litigiosos, con los correspondientes intereses legales, con el límite de la suma que la parte actora deba percibir de la entidad demandada, siendo de cuenta de esta última el pago de las costas procesales devengadas, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.