Sentencia CIVIL Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 797/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0178512

Rollo de apelación nº 797/2020

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, cuentas anuales, derecho de información, imagen fiel.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 1035/2017

-Parte Apelante: AERIS GESTION, SL (entidad sucesora de MALPICA 100, SL)

Procurador: D. Felipe Bermejo Valiente

Letrado: D. Jesús Mª Álvarez Plaza

-Parte Apelante:SINMOR SOCIEDAD INVERSORA, S.A. (entidad sucesora de MALPICA 100, SL)

Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno

Letrado: D. Jesús Mª Álvarez Plaza

-Parte Apelada:Dña. Marcelina, D. Juan Luis y GESINTER GESTIÓN, S.A.U.

Procurador: D. Miguel Alperi Muñoz

Letrada: Dª Marcelina

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SENTENCIA nº 145/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Rafael Fuentes Devesa

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 7 de marzo de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 797/2020, los autos 1035/2017 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, en materia de Derecho de sociedades, sobre impugnación de acuerdos sociales.

En el trámite del presente recurso las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda en lo sustancial, debo declarar la nulidad de los acuerdos de los puntos primero y tercero del orden del día de la junta general ordinaria de MALPICA 100 celebrada el 30/06/17, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y ordenando la cancelación de cualquier asiento o deposito que se haya producido en el registro mercantil como consecuencia de la nulidad de los mismos, con condena en costas.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2022.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Juan Luis Y OTROS, como parte actora, contra MALPICA 100 SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales, aprobación de la gestión social y aplicación del resultado, así como de fijación de retribución de administradores sociales, por vulneración del derecho de información e infracción de la imagen fiel del patrimonio social, así como por vulneración de normas y lesividad para el interés social. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se estima sustancialmente la demanda presentada, se declaran nulos los acuerdos primero, aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016, la aprobación de la gestión social y aplicación del resultado, y tercero, fijación de la retribución de los administradores sociales, adoptados dichos acuerdos en Junta de socios de MALPICA 100 SL celebrada en fecha de 30 de junio de 2017.

(ii).- Se imponen las costas a la parte demandada.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:

(i).- La información pedida por los socios minoritarios antes de la Junta era relevante y esencial para ejercer sus derechos políticos, ya que en la sociedad MALPICA 100 SL se habían producido unos importantes eventos que así lo justificaban, como es la concesión de determinados préstamos a los administradores, en el año 2014, acordados incluso bajo el epígrafe de ruegos y preguntas en una junta; o la constitución de una sociedad paralela sin la participación de los socios minoritarios, que ven así reducido su posibilidad de control. Con ello también debe descartarse que se haya ejercido el derecho de información de manera abusiva o contraria a las exigencias de la buena fe.

(ii).- Dada la importancia de tales eventos, las contestaciones dadas por la sociedad a la información pedida debe ser considerada insuficiente y no satisfactoria.

(iii).- Además, conforme a los estatutos sociales, la sociedad debía tener a disposición de los socios las cuentas anuales que se iban a someter a aprobación con un mes de antelación a la junta, y no se acredita en modo alguno que ello fuera así.

(iv).- Las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel del patrimonio social, ya que para recoger en ellas el efecto económico del contrato de reconocimiento de deuda con determinados socios, de fecha 8 de junio de 2014, se debe estar a lo que ese contrato establezca, no a lo que la parte interprete que es o pretenda ser. Toda vez que es un documento que refleja una deuda liquida debió ser recogido en las cuentas correspondientes. Por ello, estando mal formuladas las cuentas desde aquel ejercicio de 2014, debe recogerse esa deuda con cargo a reservas.

(v).- En cuanto al acuerdo tercero, aprobación de la retribución de los administradores, no habiéndose aprobado una remuneración consistente en participación en beneficios en el año 2017, no tiene sentido aprobarla para 2016. Además, en atención a las actuaciones de esos administradores, como es concederse préstamos con cargo al haber social y constituir una sociedad paralela, no se justifica dicha retribución.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por MALPICA 100 SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:

(i).- Infracción de normas procesales con nulidad de actuaciones.

(ii).- Error en la valoración de los hechos, sobre el derecho de información.

(iii).- Error en la valoración de la prueba sobre la regularidad de las cuentas anuales.

(iv).- Infracción de normas en la valoración de la retribución de los administradores sociales.

(4).-Oposición al recurso. Por Juan Luis Y OTROS se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Cuestión previa: referencia a la carencia sobrevenida de objeto.

(5).-El recurso de apelación de MALPICA 100 SL comienza la exposición de sus motivos de impugnación con un excurso sobre algo que denomina ' carencia sobrevenida de sujetos (demandante-demandado) y de objeto'. A partir de ese punto, el escrito de apelación señala que 'por otro lado, los apelados no justifican debidamente la pérdida de interés legítimo pues el hecho de que Aguilar All Tranding no vaya a recuperar sus participaciones como consecuencia del resultado de este procedimiento (...)', cuando la parte apelada no ha suscitado incidente alguna de pérdida sobrevenida de objeto. Más adelante indica que 'la sentencia de la anterior instancia resultó íntegramente desestimatoria. En primer lugar, estimó la excepción de caducidad respecto de la impugnación sustentada en la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios (...)', cuando la Sentencia de los presentes autos es estimatoria, por eso apela MALPICA 100 SL, y no se debatió caducidad alguna de la acción en este proceso, donde la impugnación, además, se sustenta en infracción del derecho de información e imagen fiel de las cuentas anuales.

De acuerdo con el escrito de aclaración que esa parte presentó en fecha de 14 de octubre de 2021, parece que ello se debe a la transcripción equivocada de una resolución de Audiencia Provincial, sobre otro caso distinto. Por lo demás, es evidente que no concurriría pérdida sobrevenida de objeto, en los términos del art. 22.1 LEC, dado el efecto de la perpetuatio, art. 410 y 413 LEC, de acuerdo con la situación fáctica existente al inicio del pleito y la plena conservación de los intereses sobre las declaraciones instadas, ya que producen efectos remanentes para los litigantes más allá de extinción posterior de la sociedad.

Motivo primero (procesal): ausencia de incidente de previo pronunciamiento.

Presentación del motivo.

(6).-Indica el recurso de MALPICA 100 SL que una vez se suscitó el debate sobre lo esencial y necesario de la información pedida por los socios, el Juez debió abrir un incidente de previo pronunciamiento, pero, en su lugar, en el acto de Audiencia Previa anunció que resolvería dicha cuestión en Sentencia, con carácter previo. Al prescindir de ese cauce procesal del incidente, concluye, ha de acordarse la nulidad de actuaciones a un momento anterior al de la celebración de aquella Audiencia Previa.

Valoración del tribunal.

(7).-Es cierto que, planteada la cuestión de la corrección o suficiencia de la información facilidad por la sociedad y la esencialidad de la misma para el adecuado ejercicio de derechos sociales, como se hizo en la contestación a la demanda por MALPICA 100 SL, ello debe ser debatido como cuestión incidental de previo pronunciamiento, art. 204.3, pf. 2º, TRLSC. Esto remite al tratamiento procesal recogido en los arts. 391 y ss. LEC, diferenciado del régimen de las cuestiones incidentales de especial pronunciamiento, art. 389 LEC, las cuales se resuelven en sentencia definitiva, aun con tratamiento separado y particular del resto de cuestiones litigiosas.

No obstante, no cabe acodar la nulidad de actuaciones que pretende MALPICA 100 SL. De un lado, porque esa parte no explica, alega ni justifica en modo alguno por qué la circunstancia de que el Juez a quohaya resuelto la cuestión en sentencia, en lugar de por medio del incidente previo, le causaría indefensión. De hecho, ni se sostiene en el recurso la generación de indefensión alguna, sino tan solo la presencia de infracción procesal. En tal sentido, disponen los arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LEC que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Por tanto, la invalidez absoluta de una actuación procesal de un órgano judicial requiere la concurrencia de tres requisitos necesarios:

(i).- Existencia de una irregularidad procesal, como base o partida de la causa de nulidad;

(ii).- Dicha irregularidad procesal debe derivar, exclusivamente, de la infracción de una norma esencial del procedimiento, es decir, aquella que regule trámites fundamentales del curso del proceso, o reguladora de un principio procesal básico, esto es, no se refiere actuaciones meramente accesorias o secundarias.

(iii).- Como resultado y consecuencia de tal infracción procesal, se debe haber generado una indefensión material para la parte, con vulneración de su derecho de defensa, alegación o prueba, comprendidos dentro del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, como expresión de acceso al procedimiento legalmente debido.

La ausencia de cualquiera de tales requisitos impide obtener la declaración de nulidad de actuaciones, en particular la omisión de indefensión material para la parte, y ello incluso ante la existencia de irregularidades procesales muy relevantes. Por MALPICA 100 SL no se concreta, en modo alguno, cuál sería la real y efectiva indefensión sufrida por su parte.

(8).-En segundo lugar, cuando el Juez anuncia, durante el desarrollo de la Audiencia Previa y junto con otras varias cuestiones, como la de suspensión por prejudicialidad penal, que resolverá la cuestión de la suficiencia, corrección y esencialidad de la información pedida, en la sentencia definitiva, por MALPICA 100 SL no se formula protesta o desacuerdo de ninguna clase contra dicha decisión. De hecho, el letrado director actuante dice, literalmente, que es perfectamente posible aplazar la decisión sobre los extremos del art. 204.3 TRLSC al momento de dictar sentencia [vd. min. 14:25' y ss. del soporte digital de grabación audiovisual del acto de celebración de la Audiencia Previa].

Además de los requisitos ya antes señalados necesarios para decretar la nulidad de actuaciones, adicionalmente es preciso que la parte afectada por la indefensión reaccione activamente frente a ello cuando tenga oportunidad. Es contrario a la buena fe procesal que la parte se reserve su protesta frente a una posible indefensión derivada de una irregularidad procesal a la espera de comprobar si el resultado del litigio le es o no favorable finalmente, y utilice dicha alegación de nulidad de actuaciones como un argumento meramente oportunista en atención a ese resultado.

Así, el art. 228.1 LEC condiciona la reacción de la parte frente a la irregularidad procesal generadora de indefensión a que se denuncie por la parte afectada tal circunstancia cuando tenga oportunidad, como expresamente ha recogido la jurisprudencia, vd. STS de 28 de mayo de 2007 .

Motivo segundo: infracciones en materia de prueba y error en la valoración de la misma respecto del ejercicio del derecho de información.

Presentación de los argumentos.

(9).-A lo largo de varios apartados, separados y numerados correlativamente, el recurso de MALPICA 100 SL formula lo que son varios argumentos distintos que giran sobre una misma y única cuestión, la apreciación de la prueba respecto de la infracción del derecho de información de los socios demandantes. Por ello, dado en esencia ese mismo objeto, se tratarán bajo un mismo epígrafe, para la resolución de este recurso.

En tal sentido, el escrito de apelación señala que: (i).- la demanda no justifica que la información pedida fuera esencial, lo que solo indica de manera genérica, sino que es el propio Juez a quoquién lo razona, incurriendo por ello en incongruencia extrapetita;(ii).- la carga de la prueba sobre el carácter esencial del derecho debía correr a cargo de la parte actora, sin que ésta haya levantado dicha carga; (iii).- los demandantes de este proceso recibieron todo tipo de documentación e información sobre la Junta que ahora impugnan, por lo que el problema no era esa información, sino el desacuerdo con actuaciones del año 2014, que no fueron impugnadas en su momento, por lo que no se puede decir que la información pedida por esos socios fuera esencial para ejercer su derecho de voto; (iv).- es el Juez a quoel que agrupa una serie de cuestiones que considera de extrema gravedad para realizar sus valoraciones, como actuaciones que imputa a los administradores sociales, tales como percibir créditos de la sociedad o crear sociedades paralelas, pero que en absoluto tienen que ver con el derecho de información, y que ni siquiera constituyen delito alguno; (v).- el propio art. 13 de los Estatutos sociales señala que con un mes de antelación a la fecha de la junta, estarán a disposición de los socios, para su examen, los documentos que hayan de aprobarse, por lo que los socios ahora impugnantes de los acuerdos conocían la posibilidad de haber acudido al domicilio social para ver la documentación, sin necesidad de advertencia alguna, y si no fueron, ahora no pueden demostrar que la documentación no estaba a su disposición en ese plazo y lugar; (vi).- como no fueron impugnados los acuerdos de 2014, con la aprobación de cuentas correspondiente, no cabe ya mentar circunstancias relativas a ellas, que en nada afectan a las cuentas de 2016, ya que no existen ni cambios de criterio ni errores en cuentas anteriores de las que deba informarse en las cuentas posteriores,

Valoración del tribunal.

(10).-La Sentencia apelada entiende acreditada la infracción del derecho de información de Juan Luis Y OTROS, socios minoritarios de MALPICA 100 SL en relación con el punto 1º del orden del día de la Junta de socios celebrada en fecha de 30 de junio de 2017, esto es, aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016, aprobación de la gestión social y aplicación del resultado. Para ello, la resolución entiende que por los socios minoritarios aquí impugnantes se ejercitó el derecho de información previo a la celebración de dicha Junta, con un contenido esencial para ejercer sus derechos de participación social, en atención a las circunstancias concurrentes, así como que por parte de MALPICA 100 SL dicha petición no fue colmada en forma suficiente. Todo ello pese a presentar dicha valoración sobre la esencialidad de la información pedida junto con un juicio sobre la buena fe en el ejercicio del derecho de información, lo que, realmente, no corresponde a la misma clase de control.

(11).-No es cierto, como sostiene el recurso de apelación, que haya sido el Juez a quo, a su propia iniciativa, el que haya fijado el carácter esencial de la información solicitada por los socios peticionarios, sin alegación alguna en tal sentido en la demanda. En la pg. 9 del escrito de demanda [f. 9 de los autos, pf. 4º y ss.] se desarrolla argumentalmente el por qué se considera los datos solicitados por esos socios como ' esenciales', ya que, dice el escrito, 'se refiere a partidas relevantes de activo/pasivo o gastos de la cuenta de resultados, pero fundamentalmente, a supuestos contratos de préstamo de los administradores y vinculados con la propia sociedad que no fueron sometidos al conocimiento ni la decisión de la Junta (...). Se trata principalmente de conocer, para formarse una opinión consustancial al voto sobre la aprobación de las cuentas de 2016 esos pormenores concretos sobre operaciones que han servido de base para su formación (...), que en el activo del balance abreviado de 2015 se registra bajo en epígrafe Inversiones financieras a corto plazo, con un importe de 10.728.650,28€ y representaba, según informe del Auditor de ese ejercicio, el 33,47% del total del patrimonio neto'. Continua el escrito refiriéndose a datos y hechos concretos sobre los que construye la calificación de esencial de la información pedida.

Por tanto, ello hace decaer el primer reproche del recurso de MALPICA 100 SL. Además, incluso bajo la hipótesis que se formula esa objeción, la actuación del Juez, de un lado, no sería cobijable bajo la figura de la incongruencia extra petita, art. 218.1 LEC, con precisión técnica, sin perjuicio de que otras consideraciones jurídicas. Y además, de otro lado y en todo caso, constaban en los autos hechos y circunstancias concretas, evidenciadas por la aportación argumental de las partes, que permitían al Juez identificar la concurrencia de un concepto normativo en la aplicación de la ley, como es la esencialidad de la información solicitada, sin que dicha identificación suponga, en modo alguno, la infracción de los principios de aportación de parte y justicia rogada. Debe recordarse que la aplicación de calificaciones jurídicas, a partir de conceptos recogidos en la norma, es potestad judicial, art. 218.1, pf. 2º, LEC, con tal de que los elementos fácticos para la identificación en la realidad de la institución de cuya aplicación se trate, consten en el proceso por cualquier vía o medio, de acuerdo con el principio de adquisición procesal de la prueba.

Así, el Juez a quoha tenido en cuenta, en relación con la información solicitada por Juan Luis Y OTROS, la vinculación que ello presentaba con importantes eventos en la vida societaria de MALPICA 100 SL, como es la existencia de préstamos concedidos por la sociedad a sus administradores sociales, de muy importantes cuantías para el haber social, así como la existencia de lo que denomina una sociedad paralela creada por aquellos administradores. Por lo demás, efectuado así el juicio sobre el rasgo de esencialidad de la información pedida por el Juez, el recurso de MALPICA 100 SL combate sus conclusiones desde la anterior perspectiva procesal, por lo que no puede ser aceptada su objeción, aun sin perjuicio de lo que pueda resultar de examen de fondo sobre aquella información y la vulneración material del derecho de los socios minoritarios.

(12).-En cuanto a la infracción de la regla sobre la carga de la prueba respecto del citado rasgo de esencialidad de la información peticionada, el recurso de MALPICA 100 SL yerra por completo al determinar el contenido de la Sentencia apelada en esta cuestión.

La Sentencia de la primera instancia en ningún momento aplica las reglas sobre carga de la prueba, art. 217 LEC, para resolver sobre el problema de si la información pedida era o no esencial. La resolución atacada utiliza aquella regla para otros extremos, como el de la prueba sobre la entrega de la documentación solicitada por los socios, pero no para esa otra cuestión. Simplemente, el Jueza quoentiende que existen datos suficientes para llegar a la conclusión de que la información pedida era esencial para ejercitar los derechos de los socios minoritarios, sin que señale que existe laguna probatoria en ese aspecto, laguna que imputar al haber del esfuerzo probatorio de una concreta parte litigiosa. Al no hacer uso la Sentencia, en ese punto y para esta cuestión, de la doctrina sobre la carga de la prueba, la censura del motivo de recurso es insostenible desde su planteamiento.

(13).-Siguiendo con la línea argumental del recurso de MALPICA 100 SL, se sostiene que la información que pidieron los socios no era necesaria para ejercitar su derecho de voto, ya que disponían de bastante información y, además, estaban conformes con varios de los actos patrimoniales que podían reflejarse en esas cuentas, como los préstamos a los administradores por parte de la sociedad.

Debe recordarse que en fecha de 15 de junio de 2017 se publicó la convocatoria de Junta en la página web corporativa. El día 19 de junio de 2017 por Marcelina, socia con titularidad del 3,12% del capital [vd. f. 442 del tomo I, copia del acta notarial de Junta], se remitió burofax con acuse de recibo, dirigido a MALPICA 100 SL, en la que solicitaba se le remitiera de manera inmediata y gratuita copia de los documentos sometidos a aprobación de la Junta, así como 'información del detalle de contenido y desarrollo o destino para el ejercicio de 2016 de la cuenta de Activo del Balance que en el ejercicio de 2015 se registraba en el epígrafe inversiones financieras a corto plazo; información de su persistencia en 2016, del detalle de los supuestos contratos de préstamos con la sociedad que se mencionaban en el Informe de Auditoría de las cuentas de 2015 (...); información del contenido y la evolución en el ejercicio de 2016 de la cuenta de activa denominada en 2015 activos no corrientes mantenidos para la venta y la de pasivo acreedores comerciales y otras cuentas a pagar' [f. 352 a 355 del tomo I de los autos]. En fecha de 26 de junio de 2017, se remite por el mismo tipo de cauce, una solicitud de información por parte de GESINTER GESTIÓN SA, socia con un 0,39% del capital social, en la que también se solicita la remisión de copia de la documentación que se someterá a aprobación, y que les informen 'particularmente (...) sobre las operaciones con partes vinculadas, socios y administradores, o empresas del grupo, con identificación de las personas o empresas con las que se han realizado operaciones vinculadas, expresando la naturaleza dela relación con cada parte implicada, el detalle de cada operación y su cuantificación (...) y explicación de la evolución desde 1/1/16 al 31/12/16; así mismo solicitamos que nos informen del importe global e individualizado de las garantías comprometidas con terceros y a favor de los administradores; que nos faciliten información y explicación del detalle la partida de pasivo de deudas a corto plazo y otros acreedores y su evolución desde 31/12/15, a 31/12/16 y de las partidas más relevantes de gasto de la cuenta de resultados; y que nos proporcionen información y explicación del destino dado al importe total de 31.675.000€ obtenido en el ejercicio de la venta de dos inmuebles en Berlín y Hamburgo, así como la plusvalía de 11.125.09,69€' [f. 358 a 361 del tomo I de los autos].

En fecha de 19 de junio de 2017, Juan Luis, socio titular del 6,14% del capital social, entregó un escrito, de modo personal, a MALPICA 100 SL en el que solicitaba la entrega de manera inmediata de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, en particular, las cuentas anuales, el informe de gestión y el de auditoría, y anunció su intención de personarse el día 26 de ese mes, a las once horas, para revisar la documentación en el domicilio social [f. 423 del tomo I]. Más tarde, el socio remitió burofax, en fecha de 26 de junio, a la sociedad, indicando que se personaría el día 28 de junio para la revisión de documentación [f. 426 a 428 del tomo I]. Finalmente, este socio entregó personalmente escrito a la sociedad en fecha de 29 de junio de 2017, en el que instaba hasta 13 puntos distintos de aclaraciones o complementos sobre las cuentas, como por ejemplo 'detalle explicativo del destino de los fondos dispuestos por la sociedad durante el ejercicio de 2016 y de los acuerdos en que se basan las disposiciones; soporte de los acuerdos en los que se basa las disposiciones de fondos realizadas por el socio Sinmor SA; detalle de inversiones y gastos dedicados al proyecto aire con reflejo de los diferentes conceptos; detalle sobre desglose de otros gastos de explotación, epígrafe 40700 de la cuenta de pérdidas y ganancias de la memoria abreviada...' [f. 431].

(14).-Esa primera tanda de petición de información, fue respondida por MALPICA 100 SL. Así, en fecha de 22 de junio de 2017, se remitió a Marcelina copia de los documentos cuya aprobación se sometía a la Junta, esto es, balance y cuenta de resultados del ejercicio cerrado a fecha de 31 de diciembre de 2016, memoria de cuentas, propuesta de distribución de resultados e informe de auditoría correspondiente. A ello se añadían explicaciones concretas relativas a los extremos peticionados. Se señala en esa respuesta que ' el detalle de la cuenta de inversiones financieras a corto plazo y condiciones de contratación económicas y jurídicas de los créditos con empresas del Grupo, lo encuentran en la nota 6.1 de la página 8 y en el punto 12 en la página 16 de la menoría de las cuentas. El detalle del contenido y evolución de la cuenta 'activos no corrientes mantenidos para la venta', lo puede ver en el punto 15 de las páginas 5 y 6, nota 5 en la página 6 y nota 16 en página 18 de la memoria. En cuanto a la cuenta 'Acreedores comerciales y otras cuentas a pagar', dicha cuenta comprende el saldo a 31/12/2016 de las cuentas Hacienda Pública acreedora, así como de los terceros acreedores por servicios prestados, acreedores comerciales 1600, previsión de pagos a acreedores y pagos a cuenta recibidos, siendo el conjunto de dicha cuenta 499.461€' [f. 367 de lo tomo I de los autos].

El día 29 de junio de 2017, por MALPICA 100 SL se remite comunicación a GESINTER GESTIÓN SA, en el que contesta el burofax recibido por aquella sociedad el día 28 de junio de 2017, en el que, además de señalar que la documentación pedida, la sometida a aprobación, ya le ha sido enviado esa misma mañana, pasa a señalar que, sobre el resto de información concretamente pedida, le indica cada nota, con su número y página de la memoria, que trata aquel aspecto al que se refería la información pedida [f. 417 del tomo I].

En cuanto a la información que solicitó Juan Luis, consta que se le entregó documentación, ya que así lo expresa el propio socio en el acto de la Junta [f. 446 del tomo I, ap. III, copia del acta], donde señala que 'quiere fotocopia de los documentos que se le exhibieron' y que de ello le surgen varias cuestiones que son objeto de aclaración en el desarrollo de dicha Junta, por parte de la administración social. En el aspecto esencial de las cuestiones, se señala que 'la deuda se llama neteada Sinmor SA aparece porque es na deuda que Sinmor SA tenía con Sirval y Juan Luis le pidió a MALPICA que le pagara ese dinero por cuenta de Sinmor SA y por tanto, ahora figura una deuda de Sinmor SA con Malpica'; en cuanto 'al detalle explicativo del destino de los fondos de Malpica Capital SL (...) el presidente dice que están sometidos a un fondo gestionado por JP Morgan y otras dos inversiones pequeñas en otra dos sociedades(...) y que el presidente señala que ' el saldo de Sinmor SA proviene desde hace unos años cuando él( Juan Luis) era presidente'. Ante ello, es el propio socio aquí demandante el que señala que 'Sinmor SA a través de Malpica envía a la sociedad Sirval el importe de 878.229,87 euros que figuran en las cuentas. MALPICA solicitó que esa cantidad se aplicará a la deuda que tenía con algunos socios y Sinmor SA negó esa aplicación. Además, en los autos de juicio 1208 de 2015 del Juzgado 44 de Madrid figura la manifestación de Malpica y así se aprueba en sentencia que el citado importe sirva como pago a estos socios' [f. 448 y 449].

(15).-Por parte de Marcelina llegó a pedirse nuevamente información a MALPICA 100 SL, en documento expedido el día 26 de junio de 2017 y entregado a la sociedad a las 19 horas del día 28 de junio de ese año [f. 403], con hasta un total de 9 puntos diferentes, alguno de los cuales abarcan extremos como la exigencia de que 'se me remita acta/s del Consejo de Administración celebrado/s sobre formulación de cuentas de 2016' [f. 401]. En representación de GESINTER GESTIÓN SA se entregó en mano a MALPICA 100 SL escrito, el día 28 de junio de 2017, en el que peticionaba nuevas informaciones sobre las cuentas anuales [f. 405].

Por parte de MALPICA 100 SL se respondieron ambas peticiones, en sendas cartas de 29 de junio de 2017, en la que señala que '(...) le manifestamos que las cuestiones que nos expone ya han sido objeto de respuesta y tratamiento en nuestra carta de fecha 22 de junio por la que atendimos a su solicitud. No obstante, cualquier duda o ulterior aclaración de las CCAA correspondientes al ejercicio 2016 documentos que (...) ya obran en su poder, podrá UD. exponerla en la próxima Junta general ordinaria de socios que se celebrará mañana día 30 en el domicilio social a las 12:00h' [vd. f. 421].

En el acto de la Junta, ambos socios entregan copia de aquellos documentos, los que se unen al acta, y ante ello, el Presidente señala que ' de acuerdo con los servicios jurídicos consultados de la empresa, no tienen derecho a las actas del consejo, pues no tienen derecho por la ley. No obstante, de manera excepcional, entrega una certificación de las actas. Esto no quiere que supongan un reconocimiento de derechos. Me entrega copia de la certificación que les ha sido entregada, como doc. nº (...)' [f. 440]. Más adelante en el desarrollo de la Junta, Marcelina vuelve a entregar documentos con cuestiones sobre las cuentas, y el Presidente y Secretario realizan determinadas precisiones, como ' que los impuestos se pagaron en Alemania y la otra cuestión es a una provisión de fondos por la sentencia' [f. 450].

Llegado incluso el momento de la votación de la propuesta de acuerdo aprobatorio de las cuentas, por Juan Luis se realiza una ' propuesta alternativa: modificar la partida 'otros resultados' que cree que una provisión de mayo de 2017 y entiende que se debe interpretar de la siguiente forma: 'bien porque se contabiliza el contrato de 8 de junio de 2014 que da pie a esa sentencia que debería incorporarse en el balance en las reservas o bien eliminar de la cuenta de resultados esa provisión y hacerla en el 2017 que es cuando se produce la citada sentencia' (...). Ademásn, teniendo en cuenta que se están llevando fondos del balance en beneficio de Sinmor y Malpica Capital, sin una finalidad justificada. Añade que según la sentencia 1208/2015 , Juan Luis no debe dinero, que durante 2016 no ha retirado dinero y en 2017 la sentencia le ha reconocido a su favor unas cantidades. Sigue diciendo que Genaro ha recibido 9.000 euros con respecto a 2016 y dice que se debe quitar de la cuenta de explotación porque en la Junta de 2016 está nombrado de forma irregular (...)'. Ante dicha propuesta de modificación de las cuentas anuales presentadas, previo a su votación, se indica por Marcelina que ' suscribe la propuesta y las explicaciones que le acompañan' [f. 452]. Esa propuesta alternativa fue votada a favor por esos dos socios y por GESINTER GESTIÓN SL, pese a que resultó finalmente rechazada [f. 453].

(16).-Se ha tratado de exponer con cierta puntualidad y precisión cuál fue el ejercicio del derecho de información efectuado por los socios ahora impugnantes del acuerdo y cuál fue la respuesta y comportamiento de la sociedad. Ello se hace para superar la valoración abierta y genérica que realiza la Sentencia de la primera instancia, limitada a invocar la gravedad de determinados comportamientos de los administradores, como son la concesión de créditos a su favor en ejercicios anteriores o la creación de una sociedad que se denomina paralela, y vincular esos comportamientos con lo que considera escuetas informaciones facilitadas por la sociedad.

Si bien aquellos comportamientos de los administradores de MALPICA 100 SL que invoca la Sentencia pueden ser tenidos en cuentas para inferir una determinada inquietud en los socios minoritarios y su necesidad de controlar mejor el contenido de las cuentas anuales, lo que dota, en un control ex ante, de relevancia el ejercicio del derecho de información, lo que no puede hacerse es valorar, sin más, también los citados comportamientos para controlar la suficiencia de la información ofrecida por la sociedad, cuando en dichas actuaciones no eran, en si mismas, objeto de las informaciones pedidas, sino determinadas partidas y asientos contables de las cuentas anuales del 2017.

(17).-Sentado lo anterior, en cuanto al juicio de suficiencia de la información facilitada por MALPICA 100 SL, ha de indicarse que pese a la premura de los plazos, al peticionarse la información con 4 días de antelación a la junta, en un caso, y en otro, el día anterior, esa sociedad contestó por escrito en dos ocasiones a los socios ejercitantes del derecho, les remitió la documentación, indició con precisión las notas de la memoria donde estimaba aclaradas la informaciones pedidas y añadió informaciones concretas en algunos casos, aun de modo conciso y escueto. Incluso se entregan documentos a los no existía derecho de acceso por parte de esos socios, como copias de actas del Consejo de administración donde se debate sobre las cuentas anuales formuladas.

Lo anterior se refuerza con el hecho de que, en el propio acto de la Junta, y ante la premura de las informaciones pedidas antes de la Junta por aquellos socios, en algún caso, el día previo, por los administradores se añadieron explicaciones verbales sobre determinadas partidas y movimientos.

Como resultado de ello, alguno de los socios ejercitante del derecho de información, ya en el acto de la Junta, da evidentes muestras de conocer con detalle las partidas que considera más relevantes de las cuentas sometidas a aprobación, hasta el punto de aportar él mismo aclaraciones y precisiones de determinadas partidas, al haber sido éste con anterioridad administrador de la sociedad. Dicho grado de información alcanza, incluso, a que por el grupo de socios minoritarios se llega a proponer cambios concretos en la formulación de las cuentas, como alternativa a las que presentan los administradores, donde incluso se sometió a votación dicha alternativa. Esto no puede ser realizado sin un conocimiento preciso y detallado de la situación patrimonial de la sociedad.

Ante ello, no cabe afirmar de manera genérica que las informaciones aportadas por MALPICA 100 SL no fueron suficientes para colmar el derecho de información ejercitado por los socios, en la concreta y precisa forma que dicho ejercicio fue realizado. Es una carga de los socios impugnantes identificar con exactitud la información que estiman faltó, dentro de toda la pedida por ellos y luego facilitada por la Junta, y proponer de modo razonado y argumentado el por qué dicha ausencia es transcendental respecto del ejercicio del derecho de voto. No es posible, tal cual afirma la demanda de Juan Luis Y OTROS, simplemente contrastar que, dentro de un importante volumen de datos e información pedida con enorme premura por esos socios, falten algunas informaciones, para anudar ello a la infracción del derecho de información en modo susceptible de anular el acuerdo social aprobatorio de las cuentas.

Recuérdese que varias de las contestaciones ofrecidas por MALPICA 100 SL remitían a aquellos socios a determinadas notas de la memoria, con indicación del número de nota y página en la que se encontraba. Pues bien, si por Juan Luis Y OTROS se considera que eso no satisface su derecho de información, debe aportar un razonamiento preciso, construido a partir del contenido de la nota de que se trate, que evidencie al tribunal la insuficiencia de aquella remisión. Esto no puede ser sustituido por una valoración del propio tribunal, a la vista de cada nota de la memoria, porque lo aquí relevante es en qué medida se colmaba con la identificación de la nota el interés de conocimiento del socio y su necesidad para votar, explicación que solo el propio socio puede aportar.

En este estado de cosas, de acuerdo con lo probado y lo alegado, por esta vía no puede considerarse infringido el derecho de información de los socios.

(18).-En cuanto al problema de la infracción del art. 13 de los Estatutos sociales de MALPICA 100 SL, que también se aprecia en la Sentencia como causa de vulneración del derecho de información, ha de recordarse que esa previsión estatutaria establece que ' con un mes de antelación a la celebración de la Junta estará a disposición de los socios, para su examen, los documentos que hayan de examinarse' [f. 90 del tomo I].

No cabe duda de la admisibilidad de esta previsión estatutaria que tiene por finalidad reforzar las garantías de información de los socios, más allá del contenido mínimo legal impuesto en el TRLSC. Es decir, el marco legal que establece los deberes documentales de información a cargo de la sociedad, respecto de los socios, implica tan solo un estándar mínimo intangible de esos deberes de la sociedad y correlativos derechos del socio. Nada impide que, por el principio de autonomía de la voluntad, se extienda la autorregulación que intrasocialmente concede un reforzamiento en aquellos derechos, a través de la correspondiente cláusula estatuaria.

No obstante, fijado lo anterior, ha de estarse el contenido exacto y preciso de la regla estatutaria que establezca ese reforzamiento. A lo único que obliga el citado art. 13 de los Estatutos sociales de MALPICA 100 SL es a tener a disposición de los socios con un mes de antelación los documentos que se sometan a aprobación de la Junta. Por tanto, la infracción alegada por Juan Luis Y OTROS de esa norma solo puede consistir en que por MALPICA 100 SL no se tenía a disposición de los socios las cuentas anuales sometidas a aprobación con, al menos, un mes de antelación a la fecha de celebración de la Junta. Es la parte impugnante de los acuerdos la que tiene la carga de acreditar que se ha infringido la norma, como hecho constitutivo de su pretensión de nulidad del acuerdo. Lo cierto es que en ningún momento se acredita por Juan Luis Y OTROS haberse dirigido a la sociedad para reclamar los documentos en cuestión dentro de aquel plazo. De hecho, cuando son efectivamente peticionados los documentos por los socios, a partir del día 19 de junio, MALPICA 100 SL los entrega sin dilación. Todo ello, por así decirlo, dentro del mes previo a la celebración de la Junta de 30 de junio. No existe, por tanto, prueba alguna de la infracción alegada.

Motivo tercero: infracción de la imagen fiel del patrimonio social en las cuentas anuales aprobadas.

Formulación del motivo.

(19).-Indica el recurso de MALPICA 100 SL que no existe infracción alguna del principio de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social en las cuentas aprobadas, las del ejercicio del año 2016, puesto que el problema que ofrece el denominado contrato de reconocimiento de deuda con socios, no era tal, pese a su desafortunada denominación, sino que su firma obedecía a establecer las cantidades que determinados socios recibirían para el caso de aceptar, en algún momento, la amortización de sus participaciones sociales en el capital social de aquella sociedad. No obstante, continúa, por Juan Luis Y OTROS se ha hecho un uso torticero de aquel contrato, al sostener que tenían el derecho de cobro de las cantidades allí recogidas, sin amortizar previamente sus participaciones sociales. Por ello, concluye, no existe ningún error en la contabilización de los efectos económicos de dicho contrato en las cuentas anuales, puesto que del contrato no deriva obligación alguna para MALPICA 100 SL, ya que la sumas allí reflejadas solo serán efectivas cuando se amorticen las participaciones de esos socios, evento futuro e hipotético. Al no existir débito social alguno para la sociedad en 2014, no se justifica la constitución de provisión de ninguna clase, concluye.

Valoración del tribunal.

(20).-La demanda de Juan Luis Y OTROS señala que MALPICA 100 SL obtuvo en el año 2016 unos resultados positivos extraordinarios, al vender dos inmuebles sitos en Alemania, por un precio de 31,67 millones de euros, con una plusvalía de 11,1 millones, lo que conducía a presentar importantes beneficios, lo que abocaría a un reparto de dividendo alto, ya que se quería evitar que los socios minoritarios ejercitasen derechos de separación si se denegaba cualquier reparto. Pero con la intención de reducir artificiosamente aquel beneficio, continúa la demanda, se procedió por la sociedad a constituir una provisión por la suma de 5.918.125€, relativa a la deuda recogida en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid. Todo ello, indica, se introdujo en las cuentas ya formuladas previamente, a través de una reunión del Consejo de administración celebrado en fecha de 30 de marzo de 2017. Ante ello, entiende la demanda de Juan Luis Y OTROS, al no recogerse la debida provisión en el año 2014, cuando se firmó el contrato de reconocimiento de deuda, lo procedente en las cuentas de 2016, es reconocer la deuda de 5,91 millones de euros con cargo a reservas voluntarias, sin que tenga por que afectar al resultado del ejercicio, de modo que se respetase el reflejo del beneficio obtenido ese año.

(21).-Es conveniente recordar que la controversia parte de un documento de reconocimiento de deuda firmado por MALPICA 100 SL con determinados socios, de fecha 8 de junio de 2014. En este documento se señala que la sociedad 'adeuda a los a los Srs. Indicados en la comparecencia en calidad de acreedores las siguientes cantidades: A D. Juan Luis (...) 4.591.062,28€ líquidos a la fecha de 8 de junio de 2014. (...) A Dª Marcelina, 2.170.042 euros líquidos a fecha de 31 de marzo de 2014'. Además, se indica que 'la citada cantidad es líquida y exigible y Malpica 100 SL se compromete a pagarla a los acreedores en el plazo que transcurra hasta el día 31 de diciembre de 2014, pudiendo haber liquidaciones parciales anticipadamente' [f. 98 y 99 de los autos].

Suscitada contienda judicial sobre el alcance de ese contrato de reconocimiento de deuda, se dictó sentencia en fecha de 3 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid, en el seno del JO nº 1208/2015, por la cual se rechazaron las pretensiones de MALPICA 100 SL sobre el cumplimiento del contrato en el sentido de exigir la entrega de las participaciones sociales de los socios demandados, y la subsidiaria nulidad del contrato, y se estimó, en cambio, la reconvención de los socios para el pago de las sumas adeudas. Esa decisión resultó sustancialmente confirmada en recurso de apelación por la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, de la sección nº 12ª de la AP de Madrid, derivada del Rollo nº 826/2017, que se limitó a corregir determinadas cuantías de la condena impuesta a MALPICA 100 SL, o a establecer que, previo a su pago, algunos de esos socios deben constituir garantías a favor de la sociedad. Esta resolución es ya firme por inadmisión del recurso de casación intentado frente a ella.

Lo debatido aquí no es ya si las cuentas anuales de MALPICA 100 SL correspondientes al ejercicio de 2014 fueron bien o mal formuladas, ni siquiera si éstas deben ser objeto de reformulación por la sociedad y aprobación por los socios. Lo aquí debatido es exclusivamente si en las cuentas de 2016, para que las mismas reflejen la imagen fiel del patrimonio social, la suma por la deuda de aquel documento, confirmada por sentencia, 5,9 millones, tiene que ser imputada a reserva voluntaria, por lo que ello no afectaría al resultado del ejercicio, o para respetar aquel principio, se ha de constituir una provisión, como ha hecho la sociedad.

El dictamen pericial aportado por Juan Luis Y OTROS, emitido en fecha de 21 de agosto de 2017 por la Sra. Josefina, auditora de cuentas, indica que (i).- las cuentas correspondientes al ejercicio de 2014 no recogieron la suma reconocida como deuda en el contrato señalado, lo que debió ser hecho constar como una provisión; (ii).- ante tal carencia, apreciada ya en el año 2017, y para formular las cuentas del año 2016, lo procedente era imputar esa deuda a reserva voluntaria, sin constituir provisión, lo que solo debía haberse hecho en el ejercicio correspondiente; (iii).- ya que esa es la única forma de respetar el principio de imagen fiel del patrimonio social, puesto que de otro modo se altera el reflejo del beneficio realmente obtenido ese año [f. 485 a 497 de los autos].

Se presenta dos informes periciales por parte de MALPICA 100 SL. El emitido por Abantos Auditores y Asesores SL, en fecha de 26 de diciembre de 2018, entidad que actuó como auditora de las cuentas del ejercicio de 2016, con informe favorable [vd. f. 370 y ss. del tomo I], señala que (i).- es en mayo de 2017 cuando se dicta sentencia que, a falta de firmeza, establece provisionalmente la responsabilidad de esa sociedad respecto de una determinadas deudas mantenidas con socios; (ii).- en el año 2015, al inicio del proceso judicial que da lugar a esa sentencia, se consideró por los asesores jurídicos de la empresa como muy remota la posibilidad de que del proceso derivasen obligaciones de pago para la sociedad; (iii).- fijada de modo provisional la obligación de pago en mayo de 2017, las cuentas pendientes de aprobar de 2016 deben recoger la suma; (iv).- deben recogerla como pasivo, según define el PGC para obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, para cuya extinción se exija recursos de la empresa; y (v).- toda vez que se trata de una fijación provisional de la deuda, al no ser sentencia firme, el PGC establece que debe ser reflejado ese pasivo a través de la constitución de una provisión.

El segundo dictamen pericial es emitido por PKF Attest Servicio de auditores, en fecha de 26 de diciembre de 2018, donde indica que (i).- la contabilización provisional de responsabilidades sobre el patrimonio de la empresa, sino no son actuales, debe ser reflejada a través del sistema de provisiones; (ii).- lo realizado en las cuentas que corresponden al ejercicio del año 2016 no es una corrección contable de un ejercicio anterior, ni es la imputación de un pasivo actual, sino provisional y eventual, esto es, una contingencia de una duda litigiosa resuelta posteriormente; y (iii).- lo prudente y recomendado, en tales casos, es hacer constar en cada ejercicio afectado por la contingencia, y mientras esta se mantenga, la correspondiente provisión, a fin de respetar el principio de imagen fiel.

(22).-Sin juzgar ahora la mayor o menor corrección de la formulación de cuentas de los ejercicios de 2014 y 2015, al no ser objeto de este proceso, lo cierto es que en el año 2017, durante el periodo legal de formulación de cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico del 2016, consta de forma provisional la declaración de una deuda a cargo de la sociedad, cuyo origen es un evento previo a ese ejercicio, por lo que dicha responsabilidad estaba ya pendiente durante todo ese ejercicio de 2016. Además, en ese momento, el de la formulación de las cuentas, esa responsabilidad cuenta con una declaración solo provisional, ante la falta de firmeza aun de la resolución judicial que la establece. Por lo tanto, lo que resulta en dicho tiempo es la existencia de una responsabilidad que ha pesado sobre el patrimonio de la sociedad en el ejercicio correspondiente, y que dicha responsabilidad es declarada solo eventualmente, de manera provisional y aun no firme.

A partir de esas circunstancias, lo que debe hacerse es tratar de determinar como se dispone normativamente la contabilización de esa situación, sea cual sea su consecuencia luego respecto de otras finalidades. Lo que no es posible, justamente al contrario de lo que debe hacerse, es precisar primero la finalidad buscada, esto es, el interés en que se reflejen mayores o menores beneficios en resultado del ejercicio, y a partir de ello, buscar entonces el modo de asentamiento en las cuentas que resulte más conveniente a dicho interés.

En tal sentido, el PGC, aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, establece en el ap. 15º, que ' la empresa reconocerá como provisiones los pasivos que, cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe o la fecha en la que se cancelarán. (...) De acuerdo con la información disponible en cada momento, las provisiones se valorarán en la fecha de cierre del ejercicio, por el valor actual de la mejor estimación posible del importe necesario para cancelar o transferir a un tercero la obligación'. Específicamente se indica en la norma que en la cuenta nº 142 se incluirán 'los pasivos no financieros surgidos por obligaciones de cuantía indeterminada (...) las procedentes de litigios en curso.' Este criterio se sigue por el ICAC respecto del asentamiento en la contabilidad de responsabilidades eventuales existentes en el ejercicio en curso, sobre el patrimonio de la empresa, cuando provengan de sucesos pasados (vd.Consulta ICAC nº 108/2016, nº 3).

Siendo así procede la constitución de la provisión, ante el conocimiento de la sentencia que, aun de manera no firme, condena a la sociedad al cumplimiento de determinadas obligaciones frente a terceros, la misma responde al concepto de pasivo contable, al entenderse por éste ' las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, para cuya extinción la empresa espera desprenderse de recursos que puedan producir beneficios o rendimientos económicos en el futuro. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones', ap. 6º.

Por lo tanto, la contabilización que se ha efectuado en las cuentas anuales aprobadas en la Junta de 30 de junio de 2017, relativas al ejercicio de 2016, en este punto objeto de impugnación, respectan el principio de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social.

Motivo cuarto: impugnación del acuerdo por el que se aprueba la retribución de los administradores sociales.

Formulación del motivo.

(23).-Entiende el recurso de MALPICA 100 SL que la Sentencia de la primera instancia actúa de forma arbitraria e incoherente cuando anula el acuerdo sobre retribución de administradores, ya que para ello toma en cuenta lo actuado en otros años posteriores en la sociedad, lo que nada tiene que ver con el ejercicio examinado en el litigio, y aduce una serie de circunstancias que no son objeto de este procedimiento en absoluto. Además, continúa el recurso, el incremento de la retribución de los administradores en ese ejercicio del año 2016, se justifica en el cambio de actividad de la sociedad, que exigió mayor dedicación de esos administradores, y en nada resulta lesivo para los intereses de la sociedad, al ser la retribución ponderada y proporcional a las circunstancias de la sociedad.

Valoración del tribunal.

(24).-En el punto 3º del orden del día de la Junta de 30 de junio de 2017, bajo la propuesta de ' retribución de los administradores', se aprobó la propuesta de retribución consistente en 'repartir el 9,86 por ciento de los beneficios de este año con cargo al 2017' [f. 455 del tomo I].

Los Estatutos sociales de MALPICA 100 SL, en su art. 15, en lo aquí relevante, señalan que los administradores, ' en su condición de tales, tendrán derecho a percibir una remuneración de la sociedad que consistirá en una cantidad fija que será establecida, con carácter anual, por la Junta general, y una participación en beneficios, cuya cuantía determinada para cada ejercicio será fijada por la Junta general, y que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables' [f. 91 del tomo I].

(25).-El contenido de la Sentencia, en cuanto a este punto, vd. FJ 4º, no expresa en realidad ninguna valoración acerca de las condiciones de validez del acuerdo, en términos de rigor jurídico que atendiese a las causas de nulidad propias de los acuerdos dimanados de los órganos de sociedades de capital. Más bien se trata de una valoración sancionatoria respecto de comportamientos que imputa a aquellos administradores, a los que se priva de la retribución, no tanto por la falta de validez del acuerdo, como por un cierto criterio de reproche de aquel comportamiento. Actuaciones cuya valoración, realmente, está fuera del objeto de este proceso. Ello no tiene nada que ver con lo aquí examinado, como es la validez de un acuerdo adoptado en junta de socios, por las causas de invalidez que pueden afectar a este tipo de actos jurídicos.

La demanda de Juan Luis Y OTROS atacaba la validez del acuerdo, en primer lugar, por no ajustarse ni a los estatutos ni a la ley, ya que, señala, ni se fija con exactitud la cuantía de la remuneración por la Junta, ni se hace referencia a que el porcentaje se aplique sobre los beneficios repartibles entre los socios.

La reforma en su momento operada en el TRLSC, a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, hace especial tratamiento del sistema legal previsto para la retribución de los administradores de las sociedades de capital, con el fin de establecer unas garantías reforzadas a favor de la sociedad y de los socios para la determinación, control y fijación de aquella remuneración. Con esa norma se pretende implementar positivamente en el Ordenamiento las reglas de un mejor gobierno corporativo en esa clase de sociedades, asegurando aquel mayor control y transparencia.

Derivado de esa reforma, el art. 218.2 TRLSC, al regular el sistema de remuneración de los administradores a través de la participación en beneficios, dispone que ' en la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios'. Con ello se estable, de un lado, una limitación porcentual a ese sistema de retribución, de manera que no pueda ser superado por la cantidad detraída a favor de los administradores, y, de otro lado, una limitación relativa a un concepto específico y determinado, como es el beneficio repartible entre los socios, lo que excluye la aplicación de aquel porcentaje limitativo a otras magnitudes diferentes o distintas de la acotada legalmente. En el caso de MALPICA 100 SL, el citado art. 15 de los Estatutos sociales reproduce la norma legal.

Como se aprecia, el acuerdo aquí impugnado no se ajusta ni a la previsión del art. 218.2 TRLSC, ni a la regla estatutaria. Tal acuerdo establece que se remunerará a los administradores, en el ejercicio correspondiente, con el 9,86% sobre el beneficio, y no sobre el beneficio exclusivamente repartible entre los socios, como impone la ley. No cabe sobreentender lo uno por lo otro, como sostiene la contestación a la demanda de MALPICA 100 SL. Dentro del concepto amplio de beneficios del ejercicio social, el art. 218.2 TRLSC ha acotado precisa y exactamente una magnitud más restringida y especial sobre la que aplicar el porcentaje para fijar la remuneración, como es el beneficio repartible entre los socios. Por tanto, cuando se cita un concepto, el de beneficio, sin más acotación, se excluye necesariamente el otro concepto, distinto y más estrecho.

La conclusión que propone MALPICA 100 SL, o bien podría conducir a superar el máximo legal establecido, ya que el acuerdo aprobado permitiría aplicar el porcentaje del 9,86% sobre el total del beneficio, lo que superaría el máximo legal establecido, al arrojar una suma que rebasase el 10% del beneficio repartible entre los socios; o bien exigiría aquí una especie de pronunciamiento judicial integrativo del acuerdo aprobado, alterando sus términos y reconduciéndolo al concepto utilizado en la ley. Esto último no es aceptable, ya que en vía de impugnación de acuerdos sociales no se admite la modificación judicial de la voluntad social, expresada en el acuerdo, solo su revisión de validez.

Tampoco cabe, como defiende MALPICA 100 SL, que deba sobreentenderse que el acuerdo quería hacer referencia al beneficio repartible entre los socios, no ya el beneficio sin mayor determinación, con apoyo en que esa es la expresión utilizada en la norma. Precisamente, al contrario, lo que hace el acuerdo es prescindir del concepto empleado en dicha norma, al no identificar el beneficio sobre el que aplica el porcentaje para la remuneración con aquel que pueda resultar repartible entre los socios. Ello supondría una maniobra tan forzada como hacer decir al acuerdo algo que no dice, para que coincida con la ley. No se trata de retorcer el contenido del acuerdo para someterlo a la norma, sino de apreciar su contenido, el que es, y contrastarlo con la exigencia de la norma.

(26).-Esto lleva a apreciar que el citado acuerdo resulta contrario a la ley y a los estatutos, y por tanto, nulo, art. 204.1 TRLSC, por lo que no es ya necesario continuar con el análisis de otros motivos de impugnación de deducidos por Juan Luis Y OTROS, como eran la falta de proporcionalidad de la remuneración y la lesividad para el interés social.

Revisión de la condena en costas de primera instancia.

(27).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada solo parcialmente la demanda presentada por Juan Luis Y OTROS en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2 LEC, ' si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', el cual supone una modulación del principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas de la apelación.

(28).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación del recurso de apelación interpuesto por MALPICA 100 SL, no procede imponer las costas de esta instancia segunda.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por MALPICA 100 SL frente a la Sentencia de fecha 16 de enero de 20207, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid, en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 1035/2017 de tal Juzgado.

II.-Revocamos parcialmente dicha resolución, para realizar, con mantenimiento de lo demás, los pronunciamientos siguientes:

1º.- Desestimamos la pretensión de nulidad deducida por Juan Luis Y OTROS contra el acuerdo 1º del orden del día de la Junta de socios de MALPICA 100 SL, celebrada en fecha de 30 de junio de 2017.

2º.- Declaramos que no procede imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna parte procesal.

III.-Declaramos que no se imponen las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes procesales.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.