Sentencia CIVIL Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1166/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0210798

Recurso de Apelación 1166/2021 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1214/2018

APELANTE:ALLIANZ VERSICHERUNGS AG

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA

APELADO:D./Dña. Cipriano

PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO: 145/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

Dª. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 1214/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 47 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1166/2021 en los que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante ALLIANZVERSICHERUNGS AG,representada por la Procuradora Dña. Raquel Díaz Ureña; y de otra como demandado-impugnante y hoy apelado D. Cipriano, representado por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández; sobre Responsabilidad Civil.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en fecha veintiuno de junio de dos mil veintiuno se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández, en representación de D. Cipriano, debo condenar y condeno a la aseguradora ALLIANZ VERSICHERUNGSAKTIENGESELLSCHAFT (ALLIANZ ALEMANIA) al pago de la suma de 170.054,43. euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro, sin perjuicio de los intereses procesales del art. 576 LEC. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La aseguradora ALLIANZ VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (ALLIANZ ALEMANIA), demandada en el procedimiento, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2021 y por la que se le condenaba a pagar a D. Cipriano, la cantidad de 170.054,43 euros.

D. Cipriano había interpuesto contra la apelante demanda en reclamación de la cantidad de 972.835,83 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y acción directa del art. 76 LCS, debido a su condición de aseguradora del laboratorio alemán ALAMEDICS, fabricante del producto sanitario Ala Octa y por considerar que había relación de causalidad directa entre la ceguera total que sufrió en su ojo derecho y la utilización de dicho producto en las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron en el año 2015 por desprendimiento de retina.

La ahora apelante se opuso a la demanda alegando la existencia de un límite cuantitativo por siniestros en la póliza de aseguramiento de ALAMEDICS; falta de legitimación pasiva de la demandada al resultar aplicable el derecho alemán, que no contempla la acción directa del tercero perjudicado frente a la aseguradora del fabricante del producto; prescripción de la acción; inexistencia de relación de causalidad entre los daños sufridos por el actor y la actuación de ALAMEDICS, al no haberse acreditado el empleo del producto ALA OCTA en las intervenciones; existencia de antecedentes oftalmológicos que empeoraban el pronóstico visual de D. Cipriano (miopía magna bilateral); imprevisibilidad e imposibilidad de detectar la toxicidad del producto de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos del momento de su puesta en circulación y respecto de las cuantías reclamadas, opone plus petición e inaplicación del baremo de la Ley 35/2015 y al cálculo indemnizatorio realizado por el perito del demandante.

La sentencia da respuesta a todas estas cuestiones estimando en parte la demanda y en el recurso de apelación se solicita su estimación respecto de (i) la prescripción de la acción frente a ALLIANZ ALEMANIA, (ii) la limitación cuantitativa a las obligaciones de pago de ALLIANZ ALEMANIA y el posible conflicto normativo que se plantea, (iii) la falta de legitimación pasiva de ALLIANZ ALEMANIA en atención a las cláusulas delimitadoras del contrato de seguro, (iv) la falta de nexo causal al no haberse probado la utilización de un lote defectuoso de PFCL Ala Octa(r), subsidiariamente, (v) que concurre una causa de exoneración de responsabilidad del Asegurado como es la limitación del estado de la Ciencia, así como (vi) la errónea ponderación del quantum y errónea interpretación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, y (vii) la imposición y cómputo de los intereses del artículo 20 LCS.

Por su parte, D. Cipriano se opone al recurso solicitado su desestimación al tiempo que impugna la resolución apelada respecto: a la aplicación del Baremo de la Ley 35/2015, de 23 de septiembre, Disp. Ad. Tercera y, subsidiariamente, en relación al quantum indemnizatorio y por entender que de la aplicación del Baremo de Ley 34/2003, la indemnización total debe ser de 629.259,07 €.

SEGUNDO.- Recurso de ALLIANZ ALEMANIA

Siguiendo el mismo orden del recurso, la primera cuestión a resolver a la relativa a los límites cuantitativos a la obligación de pago.

Se alega que ALLIANZ ALEMANIA, había suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil con ALAMEDICS, de referencia AS- 9804734113 y que, de acuerdo con las cláusulas 6.1 y 6.3 de las Condiciones Generales de la Póliza ha de considerarse como un único siniestro, todos aquellos casos en que se haya podido plantear una argumentación similar y que la suma asegurada global por daños personales es de 3 millones de euros por siniestro, lo que determina que, en el mejor de los casos, el límite de responsabilidad al que pudiera llegar a tener que hacer frente no pudiera superar los 3 millones de euros, por todos los asuntos que pudieran estar relacionados. De otro lado, como el art. 109 del Código Alemán establece que en caso de múltiples perjudicados, siempre que la reclamación supere el máximo asegurado, se habrán de satisfacer todas las indemnizaciones de forma proporcional, en el presente caso, como se han notificado 116 casos relacionados, potencialmente, con un lote defectuoso del producto sanitario Ala Octa, entonces, el límite máximo al que pudiera aspirar cualquier reclamante sería de un máximo de 25.862,07 Euros, que resultan de dividir el máximo de la suma asegurada, 3 millones de Euros, entre los casos potencialmente afectados (116). Como consecuencia de ello, entiende que la indemnización reconocida de 170.054,43 € atenta contra el principio de justicia, toda vez que supera con creces la referida cantidad máxima.

Respecto a esta cuestión lo que dice la sentencia es que 'la parte demandada no ha probado que existan otros siniestros cuyos importes acumulados hayan alcanzado el límite contractualmente establecido.'

En el recurso se discrepa de tal afirmación por entender que se ha acreditado mediante el documento nº 6 de la contestación a la demanda, que se han notificado 116 casos relacionados con el producto defectuoso Ala Octa.

Esta misma Sección 9 de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 y en un caso con motivo del producto Ala Octa, sobre esta cuestión dice lo siguiente:

'Sobre esta cuestión si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante hizo estas mismas alegaciones, lo cierto es que en las condiciones generales de la póliza se alude a dos límites de responsabilidad a los 3 millones de euros por siniestro, y un límite total de indemnización de 9 millones de euros, pero sin que se haya aportado a los autos ninguna prueba sobre otro tipo de reclamación de la misma naturaleza, ni tampoco que existan datos que permitan determinar si estamos ante en un solo siniestro ,como se alega por la parte apelante, a fin de limitar su responsabilidad, ni tampoco que haya existido otras responsabilidades en virtud de las cuales se pueda entender de forma hipotética que se haya superado ese límite de garantía 3.000.000 de euros por siniestro, y 9.000.000 €, como límite máximo de aseguramiento.'

Llevado todo ello al presente caso, el documento al que se refiere el recurso consiste en una Nota de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, actualizada al mes de julio de 2016, sobre información de incidentes relacionados con la utilización de este producto en cirugías de retina. Se dice que los casos notificados y que se encuentran en estudio por un panel de expertos son 116 casos, de los que se han descartado 29 casos, es decir, ya no son todos los casos a los que se refiere la apelante para la aplicación del límite cuantitativo al que se refiere la póliza. En el recurso lo que se hace es un cálculo teórico del número de casos notificados a la Agencia Española de Medicamentos, según dicha nota, en relación al máximo de la suma asegurada, pero lo que no se acredita por la apelante, cuya prueba a ella le corresponde en aplicación del art. 217.3 LEC, es el número de 'reclamaciones' que haya recibido y sus 'importes' que es a lo que se refiere el art. 109 del Código de Seguro alemán para el pago de las indemnizaciones de forma proporcional o al 'acaecimiento de la contingencia', según los términos de la póliza.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia sobre este punto.

TERCERO.- Sobre el derecho aplicable.

Se alega que la Sentencia integra de manera errónea el Reglamento n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (en adelante, 'Convenio Roma II') y el clausulado del contrato de seguro suscrito con ALAMEDICS. No se discute que, en relación al fabricante de producto defectuoso, resulta aplicable el régimen establecido en el citado Reglamento CE conocido como Roma II, lo que se defiende es que, en el contexto de una acción directa frente a la Aseguradora de responsabilidad civil, el régimen jurídico aplicable habrá de integrarse con las cláusulas y contenido del contrato de seguro suscrito por el supuesto causante de los daños, el laboratorio alemán ALAMEDICS, el cual se encuentra sometido al derecho alemán. A partir de aquí, se hace el siguiente razonamiento: 1) La cláusula 32 de las condiciones generales de la póliza específica que los efectos y alcance del contrato de seguro serán los que determine el derecho alemán. 2) Dicha cláusula es cláusula delimitadora del objeto del seguro y, por tanto, oponible a terceros: 3) El derecho alemán excluye el ejercicio de la acción directa frente a la Aseguradora en tanto en cuanto no exista un reconocimiento de deuda por parte del Asegurado (o un título ejecutivo), lo que no ha ocurrido en el presente caso. Y 4) La consecuencia de todo ello es que la demandada carezca de legitimación pasiva para soportar la acción directa entablada por el perjudicado.

La sentencia resuelve acertadamente esta cuestión partiendo del hecho de que el demandante carecía, en el momento de los hechos, de vínculo contractual tanto con ALAMEDICS como con ALLIANZ, por lo que la responsabilidad exigible solo puede ser de naturaleza extracontractual. Ello determina la aplicación del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, conocido como 'Roma II'; según establece su art. 4.1, 'Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño (...)'. Por tanto, es la ley española la que se ha de aplicar a este caso y que prevé el ejercicio de acción directa del perjudicado o sus herederos contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, según establece el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro. La acción directa contra la aseguradora también viene igualmente prevista por el art. 18 del referido Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, al establecer que la persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador de la persona responsable para reclamarle el resarcimiento de daños si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o al contrato de seguro. Como consecuencia de todo ello, se concluye que la aseguradora demandada ostenta legitimación pasiva, conforme a la legislación española, para soportar la acción ejercitada. Y como apoyo de esta argumentación, cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 20, de fecha 7 de mayo de 2020, dictada en un supuesto idéntico y en la que se determina, por un lado, que la ley aplicable es la española, la cual regula la acción directa contra la aseguradora y que también contempla el Reglamento 864/2009, y, de otro, que la cláusula nº 32 del condicionado de la póliza no es delimitadora del riesgo y cuyo contenido no puede prevalecer frente al tercero perjudicado, sobre la normas imperativas españolas y comunitarias. En concreto dice lo siguiente:

'..tal como ya no niega aquí la apelante, es aplicable el Reglamento CE, 864/2007 de 11 de julio, Roma II, el cual, como dispone su art. 1.1, es de aplicación en caso de reclamación de responsabilidad extracontractual civil y mercantil en que exista un conflicto de leyes, siendo indudable que es el caso puesto que estamos ante la reclamación de una responsabilidad que no deriva, ni se ha producido en el marco contractual, o en términos de las SSTJCE C- 189/87, C-261/90, C- 51/97, C-96/00; C-334/00; C-167/00, de una relación libremente establecida entre las partes o por una parte frente a la otra. Como aprecia la sentencia apelada, en particular es aplicable lo dispuesto en el art. 4.1 de dicho Reglamento conforme al cual ' la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño'. En definitiva, la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en caso de lesiones personales es la del país donde se produce el daño directo que es aquel en el que se haya sufrido la lesión y que en el caso es España. Por su parte establece el art. 5.1 relativo a la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos que ' Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto será: a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país', lo que lleva a la misma conclusión: la ley aplicable es la española. Por su parte el art. 15 incardinado en las normas comunes del Reglamento establece que '[l] a ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento regula, en particular: a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos; b) las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad; c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;...'.

En consecuencia a los efectos de la acción frente a la aseguradora hay que estar a lo dispuesto en el art. 76 de la LCS que reconoce al perjudicado acción directa contra la misma. Pero es que además y, en cualquier caso, la acción directa frente a la entidad aseguradora no solo resulta de la ley española sino del propio Reglamento 864/2007 al disponer en su art. 18 -también integrante de las normas comunes- que '[l] a persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador de la persona responsable para reclamarle resarcimiento si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o la ley aplicable al contrato de seguro'.

Frente a todo ello, la preferente aplicación de una cláusula de contractual de sumisión al Derecho alemán sostenida por la parte apelante supone el olvido en primer lugar de que las normas de conflicto establecidas en normativa del Derecho de la Unión Europea son imperativas, en especial las previstas en sus Reglamentos, que son vinculantes y además producen efecto directo, resultando de aplicación en las relaciones entre particulares, tal como así se desprende del art. 288 TFUE al disponer que 'El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro'. Por lo tanto, una cláusula contractual no puede derogar o contradecir las normas -en este caso de conflicto- imperativas del Derecho de la Unión, ni tampoco prevalecer sobre éstas. Como tampoco una cláusula tal puede ser de preferente aplicación sobre preceptos también imperativos del Derecho español, como lo es el citado art. 76 que prevé la acción directa, la cual, es inmune a las excepciones que puedan corresponder a la aseguradora frente a su asegurado y solo puede oponer la culpa exclusiva de la víctima o las excepciones personales que pudiera tener contra ella. Por el contrario es cierto que la aseguradora puede oponer frente al perjudicado las excepciones objetivas, tales como las emanadas de la Ley o de la voluntad de las partes y por tanto dicha inoponibilidad no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, pero no lo es menos que la cláusula 32 del contrato no delimita el riesgo objeto de cobertura. Esta cláusula no tiene por finalidad concretar el riesgo objeto del contrato determinando cuáles quedan cubiertos, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, sino que tiene por objeto determinar la ley aplicable en la relación contractual, cuyo contenido, reiteramos, no puede prevalecer frente al tercero perjudicado y a las normas imperativas aplicables tanto del Derecho español, como del Derecho de la Unión Europea'.

Y en igual sentido la sentencia de esta sección, antes citada de fecha 10 de diciembre de 2019:

'Lo que si se discute en el recurso de apelación es que el perjudicado tenga acción directa contra la entidad aseguradora, pues a juicio de la parte apelante no existe tal acción directa en el derecho alemán, de acuerdo con alegaciones y pruebas aportadas por la parte apelante.

Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta tanto lo establecido en el Reglamento 864/2007 sobre esta cuestión, como lo establecido en la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

En cuanto a la acción directa frente a la entidad aseguradora debe tenerse en cuenta que el propio reglamento864/2007, sobre esta cuestión en el artículo 18 establece 'La persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador de la persona responsable para reclamarle resarcimiento si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o la ley aplicable al contrato de seguro'. Por lo tanto el propio reglamento reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora en dos supuestos, si así lo dispone la ley aplicable, o bien la ley aplicable al contrato de seguro, en el presente caso dado que el derecho español reconoce la acción directa contra el asegurador, que es la ley aplicable de acuerdo con el propio reglamento, el hecho de que el asegurador y asegurado en el contrato pactaran que el contrato de seguro quedaba sujeto al derecho alemán, en modo alguno tal cláusula puede limitar los derechos del perjudicado en España, por un producto comercializado por la empresa alemana en España, pues de acuerdo con el artículo 18 del reglamento comunitario, la norma aplicable reconoce la acción directa al perjudicado, por lo que existiendo una norma expresa en el derecho español que reconoce esa acción directa, no cabe entender aplicable las condiciones generales, que solo pueden tener efecto entre el asegurador y asegurado, pero que en modo alguno puede tener efectos frente a terceros, en cuanto supone una limitación del perjudicado, contraria al régimen jurídico aplicable de acuerdo con el propio reglamento.

Por su parte la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, también viene a establecer que las normas de dicha directiva, como es toda la normativa de protección de consumidores y usuarios es una legislación de mínimos, a fin de conseguir una protección efectiva de los consumidores y usuarios, y por lo tanto la normativa de los Estados miembros no deberían verse afectados por dicha directiva, y expresamente se hace referencia a la protección respecto a los productos farmacéuticos, cuando se haya conseguido la protección eficaz del consumidor en el sector de los productos farmacéuticos a través de un régimen especial de responsabilidad, deberían seguir siendo igualmente posibles las reclamaciones basadas en dicho régimen.

Dado que en el derecho español y en concreto en el artículo 76 de la Ley de Contratos de seguros reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora, y dado que el régimen de responsabilidad por productos defectuosos según en el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, deben prevaler dichas disposiciones del derecho español, frente a las cláusulas del contrato de seguro, respecto a la limitación de responsabilidad de la entidad aseguradora por la remisión al derecho alemán, toda vez que la protección del consumidor, como ocurre en el presente caso debe llevar a entender que por la remisión que se hace por el Reglamento al derecho aplicable, lo debe ser en su totalidad, en este caso el derecho español, debe aplicarse a todos los aspectos de dicha responsabilidad, y de los sujetos responsables, tanto en virtud de la responsabilidad directa, como por la que se pueda haber asumido en virtud el correspondiente seguro de responsabilidad civil.'

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Prescripción de la acción

Se alega, en síntesis, que, a falta de otro tipo de documento que acredite una estabilización secuelar posterior a la fecha del informe que se aporta como documento nº 1 de la demanda, debe establecerse el dies a quo en el 30 de julio de 2015, en su caso, el día 2 de octubre siguiente, cuando se le reconoció la ceguera total, razón por la cual si la primera acción de reclamación frente a la apelante se hizo en noviembre de 2018 cuando se presentó la demanda, entonces, el tiempo transcurrido supera con creces, el plazo de tres años previsto en el art. 143 del TRLGDCU para las acciones de reparación de daños y perjuicios por productos defectuosos.

La sentencia lo que dice es que la fecha de la última intervención a la que se sometió el demandante, en marzo de 2015, no es la que debe tenerse en cuanta sino la fecha del informe del grupo de expertos constituido para la valoración clínica de los casos relacionados con el producto ALA OCTA, de 3 de mayo de 2016, y el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios a requerimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, expresamente referido a D. Cipriano, y fechado el 24 de agosto de 2017 pues 'en este informe se concluye que, según la valoración del panel de expertos, el caso se correspondía 'con la clínica identificada asociada al producto AlaOcta'. Es en este momento cuando el actor dispone de la información técnica necesaria para relacionar directamente su situación con el producto referido, lo cual le permite determinar quién fue el responsable de su fabricación, y quién su aseguradora a efectos del ejercicio de la acción directa. El juego del precepto indicado y del art. 1.969 CC, conducen a considerar que, en el momento de interponerse la demanda, noviembre de 2018, la acción no había prescrito'.

La fecha del 30 de julio escogida por la apelante, se corresponde a la fecha del informe médico que se aporta como documento nº 1 de la demanda, emitido por el Dr. Luis Francisco que intervino al demandante y que se hace constar 'sospechándose' posible interacción tóxica de una sustancia en la cirugía llamada perfluoroctano, mientras que el segundo lo constituye un certificado de la Organización Nacional de Ciegos de España en el que se consigna que no hay posibilidad de mejoría. El artículo 143.1 del TR dispone que la acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. En nuestra sentencia antes citada ya se dice que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción lo constituye la fecha del informe por el comité de expertos constituido para la valoración de los casos relacionados con el medicamento, y que en el presente caso es el 24 de agosto de 2017, por lo que el plazo de prescripción no ha transcurrido.

Procede igualmente desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- Falta de nexo causal entre los daños reclamados y la administración del producto.

Se alega, en síntesis, que el uso del PFCL Ala Octa, no pudo ser probado en el procedimiento por cuanto: no toda la producción de Perfluoroctano de ALAMEDICS resultó tóxica, sino tan sólo una serie de lotes que, de hecho, fueron identificados por la AEMPS en los informes completos que aportamos como documento n.º 6 y que no fue hasta el acto del juicio cuando el Dr. Luis Francisco manifestó que el lote utilizado fue el nº 150414, es decir, 4 años después de la operación. Por todo ello entiende que la presunción a la que se ha llegado en la sentencia se sustenta sobre una exigua base indiciaria, siendo carga del demandante acreditar el uso de un producto defectuoso.

En la sentencia se parte del hecho de que, efectivamente, no consta documentado el número de lote ni de serie del producto ALA OCTA que se aplicó al demandante y que fue en el juicio donde el Dr. Luis Francisco manifestó que fue el lote nº 150414, pero entiende que ello no constituye obstáculo para entender acreditado el nexo causal porque: 1) como se ha expuesto anteriormente el caso del demandante fue examinado por un grupo de expertos especialmente constituido para valorar la clínica derivada del uso del producto, y que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios informó que la patología de D. Cipriano se correspondía con la clínica asociada al producto (doc. 6 de la demanda); 2) porque el Dr. Luis Francisco descartó que el resultado se debiera a afectación parcial macular, que consta en su informe de fecha 5 de octubre de 2016 (incorporado al informe pericial), señalando que el centro de mácula estaba aplicado aunque la zona periférica pudiera estar inicialmente levantada y también descartó que el resultado fuera debido a la miopía magna que ya sufría el actor; y 3) porque el informe de la parte demandada no establece una relación de causalidad entre las patologías previas y el resultado catastrófico de esa retina; en su declaración judicial el perito manifestó que 'algo ocurrió' con el ojo derecho, similar a lo que ocurrió con el izquierdo, pero que no disponía de documentación para concretar más. Como se señaló en conclusiones, la miopía magna que D. Cipriano padecía era un factor de riesgo de desprendimiento de retina, no de re-desprendimiento tras cirugía; éste fue efecto directo del perfluoroctano ALA OCTA. Como conclusión señala que 'Del examen conjunto de este material probatorio, y aun cuando no existe constancia documental del número de lote y serie del producto aplicado a D. Cipriano, esta juzgadora concluye que el resultado de amaurosis del ojo derecho fue debido directamente al empleo del perfluoroctano ALA OCTA tóxico. No se ha determinado pericialmente si, y en qué medida, la situación previa del demandante pudo influir en el resultado final'

Como ha quedado ya expuesto anteriormente, la AEMPS en su informe de expertos de fecha 24 de agosto ha concluido que el caso del demandante se correspondía con la clínica identificada asociada al producto AlaOcta. De otro lado, la valoración de la prueba practicada debe hacerse en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y visualizada la grabación del Juicio, no se aprecian motivos para modificar las conclusiones a las que se llega en la Sentencia, debiéndose destacar la rapidez en la aparición de los síntomas tras la intervención (al día siguiente de la intervención ya no veía la luz) y que llevó al Dr. Luis Francisco a deducir que era consecuencia de producto utilizado. Si bien se constata que el número del lote lo dio el testigo en el acto del Juicio, también manifestó que era el único del que disponían en la clínica en ese momento. Las explicaciones del Dr. Luis Francisco se estiman coherentes con el resto de la prueba practicada y los informes médicos y como se expone en la sentencia, no se ha acreditado que la situación previa del ojo derecho pudiese haber causado la situación posterior de pérdida total de visión, habiendo manifestado el Dr. Luis Francisco que la retina se había conseguido reaplicar en la intervención. En definitiva, la valoración de la prueba se estima correcta, desprendiéndose de la misma la existencia de nexo causal entre la aplicación del producto Ala Octa y el daño sufrido por el demandante en su ojo derecho.

Se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.- Limitación del estado de la ciencia.

Se alega la causa de exoneración de responsabilidad prevista en el art. 140.1, d) del TRLGDCU según el cual 'el productor del producto defectuoso, no será responsable si prueba: e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto.'

La apelante sostiene que los defectos en el producto sanitario Ala Octa(r) resultaban indetectables de acuerdo con el estado de la técnica, en el momento de su fabricación y que todos los lotes fueron analizados conforme a la normativa europea y habían pasado los controles vigentes en el momento de la puesta en circulación en el mercado, por lo que no había ningún elemento o sospecha respecto a que el producto que pudiese ser calificado como tóxico o no apto para su distribución.

La sentencia de esta Sección antes citada, al respecto dice lo siguiente:

'Pero con independencia de lo anterior el artículo 140,1 c de la ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria, establece que el productor no será responsable si prueba, entre otros supuestos que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto, no puede entenderse que exista la causa de exoneración de responsabilidad que se alude, en la medida que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el efecto negativo de la utilización del producto Ala Octa, no deriva del producto en sí mismo, sino de algunos lotes de ese producto, como se deduce de los informes obrantes en autos, de los cuales se deduce que algunos lotes eran citotóxicos y otros no, por lo que el daño no viene del producto en sí mismo ,sino de algunas de las partidas o lotes del producto, por lo que el hecho de que el producto sanitario hubiera pasado todos los controles de calidad y seguridad, no es obstáculo a que determinados lotes no tuvieran esos requisitos de seguridad y calidad, por lo que en modo alguno el estado de la técnica justifica que se produjeran esas consecuencias, como consecuencia de las deficiencias de alguno de los lotes.'

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 20 de esta Audiencia Provincial antes citada:

'Para sostener que los defectos en el producto sanitario Ala Octa resultaban indetectables de acuerdo con el estado de la técnica la apelante alude al cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación comunitaria y española previa a la puesta en circulación del producto, así como el estudio de citotoxicidad, extremos estos que no son puestos en duda, pero la responsabilidad apreciada no deriva del producto fabricado por Alamedics en sí mismo, sino de la utilización de un lote concreto del mismo que -como otros también- la prueba aportada revela era citotóxico y fue causante de los daños también acreditados, de modo que no estamos ante el supuesto previsto en el art. 140 del TRLGDCU y no cabe por tanto la exoneración de la apelante.'

Por tanto, este motivo debe ser desestimado igualmente.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente, errónea determinación del quantum y errónea interpretación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Lo que se viene a decir es que no se ha tenido en cuenta en la sentencia la aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en relación tanto a las posibilidades de éxito de la cirugía, como al estado previo del paciente. Como consecuencia de ello entiende que de conformidad con la regla 1.7 del Baremo de referencia, habrían de aplicarse los coeficientes correctores de disminución en atención a dichas circunstancias que estima prudencialmente en un 50% del total, lo que haría un máximo indemnizatorio ponderado de 52.654,51 euros (daños morales incluidos).

Respecto de la pérdida de la oportunidad, la STS de fecha de 19 de febrero de 2019, declara lo siguiente:

'1.- La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'.

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'.

La aplicación de lo anterior al presente caso conduce a la desestimación de este motivo del recurso por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de error o retraso en el diagnóstico ni del tratamiento ni, tampoco, de falta de información o de consentimiento, sino de la aplicación en la intervención quirúrgica de un producto defectuoso. Además de ello, como se ha expuesto, la intervención de desprendimiento de retina consiguió su objetivo, si bien debido al producto Ala Octa, funcionalmente no dio el resultado previsto.

OCTAVO.- Intereses del art. 20 LCS.

Se alega que la sentencia impone los intereses del art. 20 LCS desde marzo de 2015, fecha de la segunda de las intervenciones de retina y que frente a ella no se ejercita acción de reclamación hasta el 20 de noviembre de 2018, pues anteriormente se había presentado demanda contra ALLIANZ ESPAÑA. La demanda le fue notificada en fecha 17 de enero de 2019 por lo que entiende que, conforme a lo dispuesto en el art. 20 LCS, procede que se computen los intereses desde esta fecha.

La sentencia aplica los intereses del art. 20 desde la fecha del siniestro conforme a lo que se expone en la sentencia antes citada, de la sección 20 de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de mayo de 2020. En esta resolución se valora la reclamación extrajudicial realizada a la fabricante y que fue rechazada en mayo de 2016 porque se encontraba en situación de quiebra, no siendo informado el reclamante de la existencia de seguro. También se valora la fecha de la presentación de la demanda en septiembre de 2018. Todas estas circunstancias le llevan a concluir en el sentido de que 'la presentación de la demanda el 18 de septiembre de 2018 ni integra un extenso periodo de tiempo de inacción, ni acredita la existencia de una dilación maliciosa que justifique la no imposición de los intereses que pudiera crear en la aseguradora la creencia de que no le iba a ser reclamada la indemnización, por lo que no cabe apreciar retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción. '

Las circunstancias del presente procedimiento son muy similares: la reclamación extrajudicial es la misma y la demanda se presenta en noviembre de 2018, por lo que siguiendo a dicha resolución y conforme los argumentos que se reproducen en la sentencia objeto de este recurso, procede la desestimación de este motivo.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser desestimado.

NOVENO.- Impugnación de la Sentencia por parte de D. Cipriano.

1.- Sobre el Baremo aplicable

En la sentencia se aplica de forma analógica el Baremo previsto para los accidentes de circulación vigente en la fecha de las intervenciones quirúrgicas, es decir, el baremo aprobado por la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros. En el recurso se alega que la Ley 35/2015, de 23 de septiembre, establece en su Disposición Adicional tercera, que este sistema de valoración servirá como referencia a una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, razón por la cual, entiende que como el siniestro se produjo poco tiempo antes de la entrada en vigor de dicha Ley, debería haberse aplicado el baremo actual y no el anterior.

Sobre la aplicación del baremo de la Ley 35/2015, de 23 de septiembre, a supuestos acaecidos con anterioridad, la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 14, de fecha 14 de noviembre de 2019 rechaza esta pretensión bajo el con el argumento de que, si dicha Ley no es de aplicación a accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a los ocurridos a partir del 1 de enero de 2016, con mayor motivo, tampoco procede su aplicación cuando se aplica como referencia en otros campos. Por tanto, la indemnización debe fijarse ateniendo al baremo vigente en marzo de 2015.

2.- Correcta aplicación del Baremo

De forma subsidiaria, se solicita la corrección del error en que incurre la sentencia al determinar que la AV del ojo derecho del demandante antes de la intervención era de 0'1 cuando, en realidad, era de 1, como se hace constar en el informe de Begitek, que se adjunta al informe de la Dra. Herminia y que igualmente recoge el informe de la demandada del Dr. Nicolas. No obstante, no procede la rectificación que se pretende toda vez debe entenderse que se trata de un error de transcripción por cuanto la sentencia se acoge al informe del Dr. Nicolas, realizado con arreglo al baremo vigente en el momento de la intervención y que sí que tiene en cuenta el dato correcto de la AV del ojo derecho de 1, antes de la intervención.

En relación al resto de conceptos indemnizatorios reclamados de daño moral excepcional y gran invalidez, procede confirmar la sentencia recurrida por ajustarse a los términos del baremo vigente como consecuencia de lo antres expuesto.

En definitiva, la impugnación debe ser desestimada.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia determina que en aplicación del art. 398.1 LEC, proceda imponer a la parte apelante e impugnante, respectivamente, el pago de las costas de la apelación e impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALLIANZ VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (ALLIANZ ALEMANIA), contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, la cual se confirma íntegramente. Con expresa imposición a la apelante de las costas de este recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Desestimar la impugnación de la sentencia efectuada por D. Cipriano, con expresa imposición de las costas de esta impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.