Sentencia CIVIL Nº 1450/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 970/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 970-CL946/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 818/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.1450/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 818/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados,
de un lado, por la parte demandada, BANCA MARCH S.A., representada por el Procurador Don Enrique de la
Cruz Lledó, con la dirección del Letrado Don Miguel Ferrer Bermúdez; y, de otro lado, por la parte actora, Doña
Elvira y Don Jose Pedro , representada por el Procurador Don Diego Bascuñán Fernández, con la dirección
del Letrado Don Pedro Heredia Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 818/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Diego Bascuñán Barber, actuando en nombre y representación de don Jose Pedro y doña Elvira , frente a BANCA MARCH, S.A., y en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO contenida en la cláusula financiera 2.2.5.c) de la escritura de 25 de julio de 2008; y su consiguiente NULIDAD Y SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS.

2. Condeno a la entidad a recalcular y devolver a la parte actora todas las cantidades cobradas indebidamente con ocasión de la cláusula suelo referida y sus intereses desde la fecha de cada cobro.

3. NO HA LUGAR A LA ABUSIVIDAD, NI NULIDAD de la cláusula suelo de la escritura de 27 de noviembre de 2012; ni a la restitución de importes derivados de su aplicación.

4. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 970-CL946/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de diciembre, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusivas de la estipulaciones financieras relativas a la limitación de la variación del tipo de interés variable contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 25 de julio de 2008 (cláusula 2.2.5.c) y en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita el día 27 de noviembre de 2012 (cláusula sexta, ap. B.c) y, consiguientemente, la condena al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario y a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación desde la celebración del contrato, más sus intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula inserta en la primera escritura, con las consecuencias solicitadas, y rechazar esa misma declaración respecto a la cláusula suelo incluida en la segunda escritura, sin condena en costas.

Frente a ella se han alzado ambas partes: de un lado, la parte demandada, que basa esencialmente su recurso en la consideración de no consumidores que atribuye a los demandantes; de otro lado, la parte actora, que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de 2012, insistiendo en su falta de transparencia y en su carácter abusivo.

Cada parte se ha opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- El núcleo esencial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada gira en torno a la consideración o no como consumidores de los demandantes al suscribir las operaciones de préstamo hipotecario objeto de demanda.

Pues bien, el análisis conforme a las reglas de la sana crítica del conjunto de la prueba practicada por las partes nos debe llevar a una conclusión distinta de la señalada por la juzgadora a quo, debiendo acoger las alegaciones del recurso de Banca March relativas a que los actores no detentan la condición de consumidores.

Y ello, de conformidad con la doctrina establecida por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14): ' 21 Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' En nuestro caso, la documentación aportada con la contestación a la demanda resulta esencial para llegar a la conclusión ya adelantada, sin que la misma haya sido desvirtuada en modo alguno por la parte actora, la cual tampoco ha practicado ninguna prueba que nos pueda conducir a considerar que la finalidad del préstamo en su día solicitado por las actores fuera distinta de la que revelan aquellos documentos; ni tan siquiera que la información y/o contenido incluido en los mismos no se ajustara a la realidad.

Así, en el Informe Propuesta aportado en primer lugar (doc. 1 contestación) se incluye con gran detalle una descripción muy completa de la situación de las circunstancias personales, familiares y laborales de los interesados, especificando multitud de datos que, de no ser ciertos o acordes a la realidad, bien fácil habría resultado para la parte actora desvirtuarlos. Entre todos estos datos, se dice expresamente que 'nos pide la operación porque va a aperturar un restaurante en la Sierra de Bernia junto a dos socios más, estos socios viven en Benissa, uno de ellos ha hipotecado su vivienda en Bancaja para poner el capital, el otro socio pone la casa de campo, local donde van a aperturar el restaurante, y Jose Pedro está buscando financiación'. Y previamente, hace un repaso de la trayectoria profesional del demandante y su dedicación a diversos negocios empresariales.

No resulta verosímil sostener que una información tan detallada pueda basarse en meras apreciaciones del empleado de la entidad que redactó ese documento, ni afirmar, así sin más, que dicho haya podido ser manipulado para su aportación interesada al presente procedimiento. Al menos esta Sala no puede acoger, por no resultar jurídicamente aceptable, esa conclusión. Mucho menos, como decíamos, en atención a la nula actividad probatoria desplegada por la parte actora para contrarrestar o desvirtuar esa información.

Además de lo anterior, como documento nº 2 de la contestación se aporta un Informe mercantil (infoempresa.com) que goza de plena eficacia probatoria (tampoco ha sido desvirtuado en modo alguno) para acreditar la existencia de la mercantil 'Restaurante Real de Bernia S.L.', constituida en abril de 2006 y cuyo objeto social, a partir del 29 de agosto de 2008 (sólo un mes después de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario), pasó a ser 'el ejercicio de las actividades características del negocio de hostelería, bares, cafeterías, restaurantes y similares, en locales propios o ajenos; la prestación de los servicios relacionados con la hostelería, el hospedaje en hoteles y moteles, alojamientos turísticos extrahoteleros'. En dicha mercantil, según el referido Informe, el actor ostentaba la posición de apoderado solidario, y su esposa, la de administradora solidaria.

Con todos estos datos no podemos sino concluir que, aun cuando los actores puedan dedicarse simultáneamente (o no) a otro tipo de actividades empresariales y/o profesionales (ya sean actividades inmobiliarias, o la participación en empresa dedicada a la venta de cepillos de dientes...), resulta evidenciado que la operación de préstamo que aquí nos ocupa tenía por objeto financiar una actividad empresarial.

La discusión que, sin prueba alguna, se pretende plantear en esta alzada por la parte actora acerca del verdadero destino - privado o particular - del préstamo hipotecario y su relación o no con el carácter de consumidores de los demandantes resulta estéril, pues resulta claro que el destino de la suma prestada se hallaba en todo caso directa y causalmente vinculado al resultado de una actividad empresarial/profesional, habiendo quedado absolutamente huérfano de prueba ese destino particular que la parte recurrente defiende haber dado a la suma prestada.

En cuanto a la codemandante, Elvira , además de ser administradora solidaria de aquella mercantil, podemos añadir que su participación en la operación en ningún caso podría valer para alcanzar una conclusión distinta acerca del destino profesional/empresarial concedido a la suma prestada y, por ende, acerca del carácter de no consumidores de los demandantes. Cabe recordar, en este punto, la doctrina jurisprudencial sobre la materia, plasmada en la STS de 594/2017, de 7 de noviembre de 2017, donde el Alto Tribunal vino a declarar que resulta claro que el Sr. Alejo no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU.

En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Marta no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 ).

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Marta la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).

Todas estas conclusiones también son de aplicar respecto a la operación de novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 27 de noviembre de 2012, directamente vinculada al préstamo hipotecario de 2008, del que trae causa y respecto del sólo supuso una ampliación del principal del préstamo hipotecario en 3.000.-€ y una modificación del plazo de vencimiento, siendo por tanto idénticos su finalidad y destino.

En definitiva, atendidas las circunstancias del presente préstamo hipotecario y su novación hemos de confirmar que los actores no actuaban en los referidos contratos con un propósito ajeno a una actividad profesional o empresarial. Al no ser los demandantes consumidores no pueden invocar la protección específica frente a cláusulas abusivas ( STS de 30 de abril de 2015) ni tampoco frente a cláusulas con falta de transparencia ( STS de 3 de junio de 2016).

Como el fundamento de la pretensión de la nulidad de las cláusulas controvertidas era su abusividad y falta de transparencia, no puede accederse a esta pretensión, debiendo ser estimado el recurso de apelación de la parte demandada y desestimado el recurso de la parte actora.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone la desestimación total de la demanda, por lo que procede acordar la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación de ese mismo recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por él, según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en cambio, en cuanto al recurso de la parte actora, al haber sido desestimado, ello conlleva la imposición a esta parte de las costas causadas por dicho recurso en esta alzada, de conformidad con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de BANCA MARCH S.A., y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elvira y Don Jose Pedro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con desestimación de la demanda: 1) debemos declarar y declaramos válida las condiciones generales de la contratación relativas a la limitación de la variación del tipo de interés variable incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de julio de 2008 y en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2012, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con condena en costas de la primera instancia a la parte actora; 2) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte demandada; debiendo asumir la actora las costas causadas en esta alzada por el suyo; 3) se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso; y la pérdida del depósito constituido por la actora.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-