Sentencia CIVIL Nº 1454/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1338/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178067500
Recurso de apelación 1338/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1118/2017
Parte recurrente/Solicitante: Montserrat , Eleuterio
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procuradora: Marta Pradera Rivero
Abogado: Angel Moncada Diaz
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de atribución de gastos a
cargo de prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1454/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, 23 de julio de 2019
Parte apelante: Montserrat y Eleuterio .
Parte apelada: Bankia, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 13 de marzo de 2018.
Parte demandante: Montserrat y Eleuterio .
Parte demandada: Bankia, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Montserrat y D. Eleuterio frente a BANKIA, S.A.; y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a los gastos de Notaría, de Registro de la propiedad y de gestoría de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 16 de julio de 2008, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a BANKIA, S.A. a abonar a los actores la cantidad de SETECIENTOS OCHO EUROS CON DIECISIETE (708,17 €) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO con fecha 16 de Julio de 2008 suscrita ante el Ilustre Notario DOÑA MARIA DE ZULUETA SAGARRA con número 1113 de su protocolo.

5) No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de julio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 16 de julio de 2008 que atribuye al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la operación y la relativa al vencimiento anticipado. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Subsidiariamente, ejercitaba la acción de indemnización por enriquecimiento injusto y por daños y perjuicios.

Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de 3.867,55 euros, suma que se corresponde con los aranceles notariales, registrales, gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento de la escritura, más los intereses.

2. La entidad demandada defendió la validez de las cláusulas impugnadas, oponiéndose, en todo caso, a los efectos de restitución pretendidos.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, tras analizar la atribución, gasto por gasto, de la cláusula impugnada, entendiendo que las cláusulas, incorporadas como condiciones generales de la contratación, por la que se atribuía al prestatario el pago de los gastos de registro, notario y gestoría eran abusivas, por ser interesados las dos partes, y, por tanto, nulas. No consideró nula la cláusula por la que se atribuía al prestatario el pago de impuestos por ser el sujeto pasivo.

En relación con la cláusula de imposición de gastos a la prestataria anulada, condenó a la entidad demandada a pagar la cantidad de la mitad de lo reclamado por los gastos de notario, registro y gestoría, en total 708,17 euros, más los intereses legales desde la fecha de su pago, según el artículo 1.303 CC .

Estimó también la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta.

4 . El recurso de la demandante se opone a los efectos declarados en la sentencia, solicitando la restitución íntegra de las cantidades abonadas en concepto de notario, registro y gestoría, como una consecuencia derivada del artículo 1.303 CC , sin posibilidad de reintegrar el contrato.

5. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

8. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

9. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

10. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso de la parte actora y condenar a la entidad bancaria al abono íntegro del gasto de registro que asciende a 191,88 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma de 804,11 euros (totalidad del gasto de registro y mitad del de notario y gestoría).



CUARTO. Costas.

11. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Montserrat y Eleuterio contra la sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona , que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 804,11 euros.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.