Sentencia CIVIL Nº 1456/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1358/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01456/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0015758
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001358 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0006447 /2018
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Fermín
Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: JORGE RAGA RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 1456/2020
RECURSO APELACION 1358/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veinticuatro de Julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 6447/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1358/2019, en los que aparece como parte apelante, la
entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por
la Abogada VERONICA GARCIA GRANA, y como parte apelada, Fermín , representado por la Procuradora SOFIA
SANCHEZ-ANDRADE UCHA, asistido por el Abogado JORGE RAGA RODRIGUEZ, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Mayo de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sofía Sánchez-Andrade, en nombre y representación de D. Fermín , frente a la entidad LIBERBANK, SA., y, en consecuencia: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula 3ª b), en lo relativo a la fijación de un redondeo al alza, y de la 5ª d), reguladora de los gastos a cargo del prestatario contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de abril de 1998.

2.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula de redondeo al alza declarada nula, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, debiendo proceder al efecto la demandada a recalcular el cuadro de amortización sin la aplicación de la referida estipulación.

3.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 206,65 euros por notaría y 93,38 por tasación, más los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil LIBERBANK SA la sentencia que estima en su totalidad la demanda que frente a la misma dirige la parte actora y declara la nulidad de la 'cláusula gastos' y de redondeo insertas en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes el 17 de abril de 1998.

Único motivo de la impugnación es la cancelación del préstamo con anterioridad a la presentación de la demanda con lo que, considera el recurso, el contrato había agotado su finalidad económico jurídica, siendo inviable la declaración de nulidad de algo ya inexistente. Es un hecho no cuestionado, que el préstamo se canceló en abril de 2018, con anterioridad por tanto a la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- La cuestión que se trae a esta alzada ha sido manejada en frecuentes ocasiones, teniendo ya esta Sección, que coincide con las restantes de esta Audiencia Provincial de Asturias, desde hace tiempo.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la mas reciente de 19 de diciembre de 2018. Todo lo cual ha sido refrendado por la STS 662/2019 de 12 de diciembre, respecto un supuesto similar al presente, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

Por lo demás, tampoco puede prosperar la alegación relativa a la existencia de un retraso desleal. De una parte, porque se trata de un argumento introducido en el recurso, y que no fue mencionado al tiempo de la contestación de la demanda. De otra, porque no se cumplen los requisitos para poder apreciar dicha figura

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.