Sentencia CIVIL Nº 1456/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 515/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000515/2021

K

SENTENCIA Nº 1456/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA RAFAEL GIMENEZ RAMON

En Valencia, a 21-12-2021.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000515/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000276/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a TRANSROCAMAR SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA JOSE OCHOA GARCIA, y de otra, como apelados a VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN INIESTA SABATER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por TRANSROCAMAR SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 3 DE NOVIEMBRE DE 2020, contiene el siguiente FALLO:'Desestimo la demanda. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TRANSROCAMAR SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga

a la presente.

PRIMERO. - Sentencia de instancia, recurso e impugnación.

La sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 3 de noviembre de 2020 desestima la demanda promovida por la representación de TRANSROCAMAR SL contra VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, relativa al cártel de los fabricantes de camiones.

El magistrado 'a quo' tras hacer exposición de los hechos que considera probados (en el antecedente cuarto), fundamenta la desestimación de la demanda en la prescripción de la acción ejercitada previo desarrollo de la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad por daño derivado de la infracción del derecho de la competencia, indicando que el plazo de prescripción aplicable al caso es el prevenido en el artículo 1968 del C. Civil, fijando como dies a quo del cómputo el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión (6 de abril de 2017). E indica en el Fundamento Jurídico tercero que de la documental aportada con la demanda ' se desprende la ausencia de intentos continuados y válidos de interrupción del plazo anual de prescripción'. Al hilo de los argumentos esgrimidos por la actora frente a la excepción invocada por la entidad demandada razona:

'18.- En primer lugar, excluyo la oportunidad de ofrecer una motivación adicional a propósito de por qué no resulta aplicable a la solución del caso el plazo quinquenal de prescripción al que se refieren la Directiva de daños y la vigente LDC. Este juzgado ha sido constante a la hora de apreciar la irretroactividad de la Directiva en dicho sentido y la imposibilidad de convertir, por vía de interpretación conforme, un plazo anual de prescripción en otro quinquenal. A su vez, la Audiencia Provincial de Valencia ha sido todavía más estricta a la hora de excluir incluso la propia aplicación del principio de interpretación conforme a la solución del caso. Con todo, apreciaré dudas de derecho en este extremo, solo por la conocida aplicación excepcional de la norma que se está procurando por otros jueces españoles y para evitar la imposición de costas a los actores que, según considero, no deben verse afectados por lo que a todas luces es solo una falta de diligencia en la preparación del caso.

19.- En segundo lugar, es irrelevante el hecho de que otras unidades económicas (Scania) hayan podido ser sancionadas por los mismos hechos descritos en la Decisión, pero de manera posterior a su pronunciamiento. El principio de solidaridad que liga la actuación de los infractores de las normas de competencia a efectos de su aplicación privada podrá justificar el ejercicio de una acción contra dicho infractor solidario, pero no hace revivir la acción ya prescrita contra otros participes en la infracción, si esa participación fue previamente sancionada y conocida, como es el caso.

20.- En tercer lugar, excluyo igualmente la oportunidad de ofrecer una motivación adicional a la ya expuesta respecto de la fijación del dies a quo.

21.- Por fin, en cuarto lugar, la actora únicamente presenta dos reclamaciones extrajudiciales remitidas a la demandada en su propio nombre, en los meses de junio de 2017 y abril de 2019. La primera de ellas es válida a los efectos del art. 1973 CC , pero la segunda fue realizada una vez había expirado el nuevo plazo de prescripción anual ganado en virtud del acto de interrupción de 2017.

22.- En efecto, no puede resultar válido a los efectos del art. 1973 CC la remisión a la demandada de una reclamación extrajudicial en mayo de 2018 y que no fue intitulada como remitida por la actora, por más que pudiera referirse a un grupo de reclamantes ligados a su misma dirección letrada. La cuestión no podía ser más evidente y, por ello, el resultado de este proceso más predecible.'

Y con arreglo a tales fundamentos, desestima la demanda y no hace pronunciamiento impositivo en costas procesales.

2.- Recurso de apelación.

La representación de TRANSROCAMAR SL interpone recurso de apelación, en el que desarrolla - a lo largo de 93 folios - los siguientes motivos:

2.1. 'Evidente infracción de norma procesal: falta de motivación de la Sentencia apelada (a pesar de su apariencia) e inadecuación de la misma a la controversia suscitada.'

Pone en conocimiento de la Sala que su recurso guarda una elevada similitud -siendo casi idéntico- con otro recurso formulado dos días antes, en el seno del procedimiento ordinario 69/2020 también tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia. La razón es que su representada es la misma y la Sentencia recaída es idéntica en ambos procedimientos; siendo también la misma dirección letrada la de las demandadas en ambos procedimientos y la tramitación procurada por el Juzgador de instancia idéntica.

Califica la resolución de instancia de ' enjuiciamiento precipitado e impregnado de un excesivo automatismo'dado que la misma se dató en la misma fecha de la celebración de la Audiencia Previa, tras haber denegado la práctica de toda prueba más allá de la documental, de manera que lo que subyace es la resolución de la prescripción en dicho acto dado que decidió no dar continuidad al procedimiento, resolviendo de forma apriorística y precipitada sobre los documentos considerados como actos interruptivos, renunciando a cualquier análisis más profundo en orden a que todas las misivas remitidas son continuidad de la inicialmente enviada (como se desprende de su lectura).

Insiste, por otra parte, en que la extensión de la sentencia (12 folios) no implica que esté suficientemente motivada, dado que no se abordan las alegaciones complementarias realizadas por su representada en sede de Audiencia Previa, limitándose el magistrado a quo a rechazar que la resolución frente a Scania sea acto que permita revivir la acción, utilizando fórmulas desconcertantes para justificar la ausencia de motivación, y dejando sin resolver cuestiones tales como la aplicación restrictiva y no rigorista del instituto de la prescripción, la aplicabilidad del artículo 1939 del C. Civil, la consecuencia de la pendencia del proceso frente a Scania o la correcta interpretación del Real Decreto Ley 9/2017 a la vista de la Directiva 104/2014.

Entiende la recurrente que, ' la realidad es que no estamos en una acción que emana del artículo 1902 CC ni de la LDC, sino que, ... ante la acción de resarcimiento que deriva de la aplicación directa y efectiva del artículo 101 TFUE en su dimensión privada.'

2.2. En el segundo motivo de apelación alega ' la validez de todos los actos desplegados por esta parte a efectos de interrupción de la prescripción.'

La dirección letrada de la recurrente describe las misivas remitidas en junio de 2017, mayo de 2018 y abril de 2019, todas ellas recibidas por la demandada, e insiste que el instituto de la prescripción requiere de interpretación restrictiva y la imposibilidad de obviar el contenido de los documentos indicados dado que: 1) no fueron remitidas por la demandante sino por la dirección letrada bajo el logo de la marca UNE Abogados, por mandato de aquella, lo que evidencia el error en que incurre la sentencia, 2) Los contenidos de las tres misivas forman parte de un mismo acto continuado dado que siempre se indica que se reclama en nombre de sus clientes la reparación del daño, el ofrecimiento para alcanzar una solución amistosa, y que cada una de las siguientes es continuación de la anterior, a la que expresamente se refiere.

Añade que, además, en junio de 2020, cuando ya había sido interpuesta la demanda pero aún no había sido contestada ni designada dirección letrada por la contraparte, la letrada envió una nueva misiva informando de que ya había formulado demanda judicial, en un último intento de generar una aproximación entre partes, que fue nuevamente ignorada de contrario. En dicho burofax - aportado en el acto de la audiencia previa como Documento nº 19 -, obra en el saludo el nombre de la actora y se hace referencia a las tres comunicaciones previas de 2017, 2018 y 2019, no dejando lugar a dudas acerca de la continuidad entre todas ellas.

Indica que ni siquiera hubiera sido necesario incluir en los saludos los nombres de los clientes, e invoca, tras contrastar los textos de los cuatro documentos, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983, y el hecho de que las mismas misivas dirigidas a otra de las infractoras han sido aceptadas en la contestación a la demanda por quien aparece como demandada en otro procedimiento (1351/19 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia) - documento 20 aportado en la Audiencia Previa -.

Añade, además que la demandante forma parte de un grupo junto con FRIO ALQUERÍA SL (de la que la actora ostenta el 90% del capital), perfectamente conocido por la demandada, actuando conjuntamente para la adquisición de vehículos, y dicha entidad aparece en todos y cada uno de los burofaxes. Argumenta, también, que concurren al caso elementos propios que deben dar lugar a una aplicación no rigorista del instituto de la prescripción. A saber: 1) cartel directamente participado por la demandada, con pleno control sobre sus filiales, por lo que no era necesario que se comunicara por terceros la existencia del daño dado que tiene conocimiento de quien ha sido el concreto comprador y afectado. E incluso la demandada es conocedora del concreto agravio económico generado a cada comprador. Lo indicado es relevante porque difícilmente la demandada ' podía vivir en la pacífica creencia de que no había realizado actuación alguna que pudiera conllevar obligaciones respecto a sus clientes, entre ellos' la demandante. 2) Necesaria preservación del principio de efectividad en relación con el artículo 101 TFUE dado que el único beneficiado con la aplicación rigorista de la prescripción es el autor del ilícito.

2.3. Posible coparticipación (pendiente de resolución firme) de la mercantil SCANIA en el cártel objeto de litis como causa de la improcedencia de la prescripción alegada de contrario.

Su representada aportó a la Audiencia Previa la resolución de la Comisión Europea y la documentación acreditativa de la pendencia del asunto ante el TJUE (documentos 13 y 14 de su legajo documental). E invoca el contenido de la resolución frente a Scania - por referencia extensa a su texto -, la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Sevilla de 13 de mayo de 2020 (documento 20), el artículo 1969 del C. Civil y la Sentencia del TJUE (caso Cogeco) para insistir en que la resolución apelada yerra al acoger el instituto de la prescripción.

2.4. 'La interrupción de la prescripción realizada en julio de 2017 dio lugar a una nueva prescripción bajo el plazo de cinco años: aplicabilidad del artículo 1939 CC y de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2020 al supuesto de autos.'

Tras exponer que conocen los criterios de esta Sección de la Audiencia de Valencia, alega que en sede de Audiencia Previa formuló alegación complementaria invocando que el nuevo plazo de prescripción era de cinco años por aplicación del artículo 1939 del CC y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, sin que su argumentación haya sido objeto de motivación específica en la sentencia, por lo que ante la desestimación tácita reitera la cuestión en la alzada. Y expone:

1.- Las razones por las que, a su juicio, es aplicable al caso la Sentencia citada en conexión con el indicado precepto a consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 104/2014 durante el transcurso de la primera interrupción, lo que conllevo que el ' acto interruptivo realizado bajo el imperio de un nuevo plazo distinto al anterior conlleva la aplicación de dicho nuevo plazo.' Y cita la Sentencia de 16 de noviembre de 1988 en la que se indica que el artículo 1939 no quebranta el principio de irretroactividad y debe tenerse en cuenta como norma transitoria común. Considera que en el presente caso y a los efectos de la prescripción habrá que estar tanto al indicado precepto como a los artículos 1968 y 1969 del C. Civil y al artículo 74 de la LDC vigente en el momento de la primera interrupción de la prescripción, dado que la ley especial es de aplicación preferente sobre la ley general.

2.- Ligado a lo anterior alega la ' improcedente inaplicabilidad por parte del juzgador de instancia del artículo 1939 CC ' y de la sentencia citada, argumentando: a) la inexistencia de un doble régimen legal dado que éste era y es el del artículo 101 del TRLC, con expresa invocación del principio de efectividad a un caso como el presente.

Aduce:

a.- La irretroactividad contemplada en la Directiva 104/2014 no justifica la existencia de un doble régimen incompatible. Señala que a tenor de la Disposición Transitoria Primera del RDL 104/2014 y respetando la literalidad del artículo 22 de la Directiva, se integran todos sus preceptos en nuestro ordenamiento jurídico desde el mismo momento de su entrada en vigor velando porque la aplicación de cada precepto no resulte retroactiva. No pretende la aplicación del artículo 73 de la LDC, pero si la del artículo 74, esto es la aplicación del plazo de cinco años como consecuencia del acto de interrupción de la prescripción del mes de julio de 2017.

b.- La errónea interpretación de la Sentencia del TJE en el caso COGECO como base de la indebida consagración por parte de la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de la dualidad de regímenes normativos y de la inaplicación del llamado nuevo régimen a acciones derivadas de daños de ilícitos concurrenciales comunitarios anteriores a la vigencia de la Directiva 104/2014.

3.- Se refiere seguidamente a la aplicación en otros países de la Directiva 104/2021 a reclamaciones de daños derivadas de actos concurrenciales acontecidos con anterioridad a su entrada en vigor y en concreto a las derivadas del cártel de los camiones, con particular referencia a los casos de Alemania, Francia, Austria y Holanda. Y vinculada a ello, refiere la conformidad de la doctrina con lo expuesto a lo largo de su escrito, con cita de diversos trabajos doctrinales publicados, algunos de ellos por socios de despachos de abogados especializados en el área del Derecho de la Competencia (con aportación en la Audiencia Previa, bloque documental 18).

2.5. El quinto motivo de apelación lleva el siguiente título: 'La irretroactividad marcada por la Directiva no aplica superado su plazo de transposición: asunción de tal premisa por parte del TJUE (Cogeco Case) y por parte del resto ordenamientos europeos. Consecuente aplicación del plazo de cinco años al supuesto de hecho.'

Nuevamente parte del conocimiento de los criterios de la Sección a la que se dirige el recurso para discrepar respetuosamente de los mismos. Fundamenta sus conclusiones en el análisis que realiza de la sentencia del TJUE, de la transposición de la Directiva y de las consecuencias de verificarlo fuera de plazo, y de los ordenamientos de la Unión Europea en contraste con el ordenamiento jurídico español. Indica - consciente de que su planteamiento no encuentra cabida en los criterios resultantes de las sentencias de la Audiencia de Valencia - que no pide una aplicación directa y con efecto directo horizontal de la Directiva sino que ' su norma de transposición se aplique con efecto retroactivo a la fecha en que se conoció el daño, habida cuenta de que ésta es posterior a la finalización del plazo de transposición y de que supone el hecho o fecha generadora de la aplicación del instituto de la prescripción.'

2.6.- La aplicación del plazo de cinco años a las acciones no prescritas al momento de la transposición de la norma no supone un quebranto de la irretroactividad exigida por la Directiva 104/2014.

Invoca, en sustento de la tesis que defiende, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 - citada anteriormente - y el Auto del Tribunal Constitucional 224/1995 de 18 de julio, para insistir en la tesis que viene desarrollando extensa y reiteradamente a lo largo de los distintos apartados del recurso.

2.7.- 'Improcedente negativa a aplicación conforme con la Directiva 104/2014 del derecho nacional en el presente caso: Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2019, en el caso VAANTAN KAUPUNKI y SKANSKA INDUSTRIAL SOLUTIONS OY .'

Reitera - con fundamento en las resoluciones que encabezan el motivo de apelación - que no es correcta la exclusión del principio de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva de daños, dado que ésta no constituye un derecho nuevo y se remite al acervo jurisprudencial del TJUE, mediante la transcripción parcial de las resoluciones que considera de interés.

2.8.- Indebida inadmisión tanto de la prueba propuesta por su representada como de la celebración de la vista de juicio.

Describe, de nuevo, lo acaecido durante la celebración de la Audiencia Previa en orden a la inadmisión de los medios de prueba propuestos por las partes más allá de la documental que fue objeto de concreta admisión y solicita que si la sala acogiera los argumentos esgrimidos respecto a la prescripción apreciada en la instancia, revoque la resolución de viva voz emitida por el Juzgador respecto a la declaración de los peritos, con el fin de que puedan responder a las cuestiones y preguntas relativas a su informe pericial. Solicitaba la práctica de dicha prueba en la alzada al amparo del artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.9.- Indebida admisión en primera instancia del soporte documental del informe de la contraparte: extemporaneidad en su aportación.

Aduce la infracción del artículo 337 de la LEC como hizo constar en la Audiencia Previa, solicitando la inadmisión del DVD aportado extemporáneamente, pese a lo cual fue admitido por el magistrado 'a quo'. Solicita la revocación de dicha decisión judicial y la inadmisión a trámite del indicado soporte.

2.10.- Acreditación del daño y de su debida cuantificación e insuficiencia del informe aportado por la parte demandada.

Al no celebrarse vista no se ha podido pronunciar en instancia sobre el informe pericial adverso, respecto del que ahora alega: 1) la aportación extemporánea del soporte a que se refiere el precedente motivo de apelación, 2) la improcedente metodología del informe de la demandada, sin que pueda tomarse en consideración la documentación del DVD. Y realiza la crítica del informe de KPMG por referencia a los efectos del cártel en el mercado, la ilógica afirmación de la ausencia de efectos de la conducta cartelizada sobre el precio final pagado por el transportista, la falta de validez de los datos que sustentan el informe (por su sesgo y período temporal elegido), la improcedente valoración del período post cartel, la ausencia de mención a la información recogida en la Decisión de la Comisión en el caso Scania, la ausencia de prueba sobre la defensa del passing on, y la falta de virtualidad para privar de eficacia al informe aportado por su representada. E invoca de nuevo la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Sevilla de 13 de mayo de 2020 que ha acogido su informe.

Termina por suplicar:

'i.- Con base en lo expuesto en el motivo de apelación OCTAVO del presente recurso, revoque la decisión del Juzgador de instancia, dictada in voce en la audiencia previa, por la cual inadmitió la prueba propuesta por esta parte consistente en la comparecencia en el acto del juicio de los peritos, D. Leopoldo y D. Luis, autores del informe pericial obrante como Documento nº 11 de nuestra demanda, a los efectos de ratificarse y contestar a las preguntas que se les formulen, y, en consecuencia y de conformidad con el artículo 460.2, 1º LEC , acuerde la práctica en esta alzada de la referida prueba, para lo cual solicitamos el señalamiento de la pertinente vista, encargándose esta parte de la citación de los peritos.

Subsidiariamente y para el que caso de que esta Ilma. Sala considere que la inadmisión de la referida prueba precede de un quebranto de nuestra norma procesal, consistente en denegar la prosecución del procedimientos sin causa conforme al artículo 416 LEC , que deba conllevar la nulidad de la actuación, solicitamos que así lo declare y reponga las actuaciones al estado en que se produjo la infracción, acordando la devolución de los autos al Juzgado de primera instancia a los efectos de señalamiento de juicio y práctica, únicamente, de la anterior prueba propuesta por esta parte.

ii.- Con base en lo expuesto en el motivo de apelación NOVENO del presente recurso, revoque la decisión del Juzgador de instancia dictada in voce en la audiencia previa, por la cual admite a trámite el DVD aportado al Juzgado (pero sin traslado a esta parte) con fecha 28 de octubre de 2010 por la demandada, como base documental de su contra informe pericial aportado previamente, por resultar su aportación extemporánea conforme al 337 LEC y, en consecuencia, acuerde tener por no aportado y admitido a trámite el referido DVD.

'iii.-Con estimación de los motivos de apelación expuesto en el presente recurso, acuerde revocar la Sentencia apelada y, en su lugar, dicte Sentencia por la que estime íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de nuestra demanda con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte.'

3.- Oposición al recurso e impugnación del pronunciamiento absolutorio en costas.

La representación de VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH se opone a la apelación y alega, en síntesis: 1) Que el recurso introduce extemporáneamente cuestiones fácticas y jurídicas no esgrimidas en la demanda y cuya valoración supondría la vulneración del principio pendente apellatione nihil innovetur. Y cita la Sentencia de esta Sección de 16 de diciembre de 2019 en la que se establece como plazo de prescripción para el ejercicio de la acción el de un año a contar desde la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de 19 de julio de 2016 (6 de abril de 2017). Razona que la demandada, al hilo de las alegaciones articuladas en la demanda, evidenció que en el año 2018 la actora no interrumpió la prescripción, y su alegación fue acogida en la sentencia apelada. No cabe ahora la alteración de los términos del debate. 2) La acción de la actora ha prescrito. En la reclamación cursada en 2018 no se incluyó a la demandante como reclamante, pese a estar en las comunicaciones de 2017 y 2019. Las comunicaciones tenían un formato similar con la diferencia de que en la comunicación intermedia desapareció la entidad TRANSROCAMAR SL. Las comunicaciones son claras en su primer párrafo, al establecer ' A través de esta carta contactamos con usted en nombre de las sociedades indicadas a continuación:', antes de relacionar los concretos individuos y sociedades en nombre de los que se realiza la comunicación. No cuestiona la validez de los actos interruptivos, sino que lo que alega es que la actora no se encuentra en la relación de clientes a que se refiere la comunicación remitida el 31 de mayo de 2018. Añade a lo anterior que la carta indicada no cumple los presupuestos jurisprudenciales para interrumpir el plazo prescriptivo al no realizarse en nombre del demandante, sin que pueda acogerse la argumentación esgrimida en el recurso en orden a la continuidad del acto interruptivo, pues una cosa es que la prescripción debe interpretarse restrictivamente y otra hacer la interpretación extensiva que se pretende por la demandante. Las comunicaciones no fueron enviadas por el recurrente sino por sus asesores jurídicos lo que se ha de valorar a los efectos de la diligencia exigible a efectos interruptivos. Y cita la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2020 en lo que se refiere a la obligación del titular de los derechos a la observancia de diligencia en su conservación y ejercicio, así como a la necesidad de analizar si la parte actora había tenido o no otra opción para agotar la diligencia necesaria para interrumpir el plazo por referencia a la diligencia media exigible a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994.

E impugna el pronunciamiento absolutorio en costas que resulta de la resolución apelada alegando la infracción del artículo 394 de la LEC por no existir dudas de Derecho que justifiquen la no imposición de costas a la demandante.

4.- Oposición a la impugnación.

TRANSROCAMAR se opone a la impugnación (aprovechando el escrito para contestar más propiamente a la oposición a su recurso, lo que excede del objeto del traslado conferido, pues frente a la escasa página en que se sustenta la impugnación, la actora responde al escrito en 19 folios) a partir del ordinal tercero, en el que argumenta sobre la pertinencia del pronunciamiento absolutorio en costas, con cita de abundantes pronunciamientos judiciales en torno a la doctrina relativa a la apreciación de dudas serías y objetivas como causa de enervación del estricto principio de vencimiento.

SEGUNDO. - Consideraciones previas.

Hemos de comenzar nuestros pronunciamientos desbrozando y precisando los siguientes aspectos:

1.- La 'identidad' del recurso de apelación articulado en el presente procedimiento respecto del resuelto en el Rollo de Apelación 573/2021.

Como señala la recurrente al inicio de su recurso, entre este procedimiento y el resuelto con ocasión de la tramitación del Rollo 573/2021 existe tal analogía, que salvo pequeños matices en el recurso de apelación, puede concluirse en la práctica identidad de contenidos, por lo que del mismo modo que las partes han reproducido en este asunto los esgrimidos en el procedimiento anterior, la sala dará la misma respuesta dado que ambos procedimientos se han tramitado de forma simultánea en la instancia y han llegado al mismo tiempo a la apelación, con idéntica problemática e idénticos contenidos.

La diferencia entre el recurso de apelación del Rollo 573/2021 y la del presente Rollo 515/2021 se centra casi de forma exclusiva en la existencia en este caso de un cuarto burofax, que no tendrá incidencia en la resolución de las cuestiones que se somete a la consideración de la sala, dado que el problema radica no en él, sino en el cursado en 2018, como en el supuesto analizado en nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2021.

2.- Sobre la pretensión contenida en el primer apartado del suplico del recurso de apelación relativo a la prueba pericial.

Dejamos ya resueltas las cuestiones que se refieren a la solicitud de práctica de prueba en la alzada y celebración del trámite de vista, dado que, conforme al trámite ordinario del recurso de apelación en la oficina judicial, ya se resolvió sobre la petición de la actora dirigida a propiciar la comparecencia de los peritos Sres. Leopoldo y Luis en vista pública, como se desprende del Auto de esta Sección de 21 de junio de 2021 (denegando la celebración de la vista solicitada y el planteamiento de cuestiones prejudiciales, entre otros aspectos), frente al que se dedujo recurso de reposición que quedó resuelto por Auto de 21 de julio de 2021, confirmatorio del anterior.

No procede la nulidad de actuaciones a que se refiere con carácter subsidiario en la primera de las peticiones del suplico del recurso, por no concurrir los presupuestos legales para acordarla, pues la prueba pericial de la actora fue admitida en su versión escrita y surte plenos efectos en el procedimiento judicial sin que sea óbice para ello que el Juzgador a quo (o posteriormente la sala) haya considerado innecesaria su comparecencia en juicio a los fines prevenidos en el artículo 347 de la LE. Nos remitimos, para rechazar la petición, a la fundamentación que se contiene en los autos citados ut supra en interpretación del precepto en los que se hizo explícita explicación de las razones por las que no era necesaria la celebración de la vista en un contexto en que se había admitido la versión escrita de los informes periciales.

No obstante, y como indicamos en nuestra resolución de 3 de diciembre pasado, la Audiencia de Almería en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 (ROJ: SAP AL 1355/2011) destaca el carácter facultativo de la intervención de los peritos en el acto de juicio o vista, cuando afirma que ' a diferencia de lo que ocurría en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 es de por sí un medio escrito (art. 346 ), surtiendo así plena validez y pudiendo producir toda su eficacia de convicción, eficacia que aquí era evaluable especialmente a la vista de la rotundidad del dictamen y de su conclusión, no siendo necesaria, sino sólo facultativa y opcional, la presencia del perito en el juicio para ampliar el dictamen (arts, 346 y 347),...' Por otra parte, la no intervención de los peritos en el acto de juicio o vista no priva de validez al informe aportado a las actuaciones como declara la Sentencia de la Audiencia de Madrid (Sección 14) de 11 de junio de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:8986), o más recientemente la Sección 21 de la misma Audiencia en Sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:8567) cuando dice: '... el art. 347.1 de la LEC establece que '[l]os peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita', de lo que se desprende que no es exigible su ratificación para que pueda ser valorado como dispone el art. 348 de la LEC conforme a las reglas de la sana crítica. Aportado el dictamen al proceso deviene medio eficaz y útil sin necesidad de ratificación.' Esta misma Sección de la Audiencia de Valencia en Sentencia de fecha 18 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2163) también se manifestó en tal sentido, al declarar que ' La Ley Enjuiciamiento Civil no exige como requisito de validez de la pericial de parte que se ratifique a presencia judicial (artículo 347 ) y tampoco es preceptiva su intervención en el acto del juicio.'

Para concluir este apartado, bastará con indicar que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (ROJ: STS 850/2014; Pte. Sr. Saraza Jimena): ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención' y destaca el carácter excepcional de la prueba en apelación diciendo que tal carácter excepcional 'viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito.'

3.- Sobre la petición de revocación de decisión in voce sobre admisión de prueba adversa en la Audiencia Previa.

La segunda cuestión que se plantea en el suplico del recurso también fue objeto de consideración durante la tramitación de la apelación en la alzada, como se desprende nuevamente del Auto de 21 de junio de 2021, frente al que se dedujo reposición resuelta por Auto de 21 de julio de 2021, confirmatorio del anterior.

Dijimos al resolver dicho recurso que: ' La cuestión aludida, si se ha planteado correctamente en el recurso de apelación al amparo del artículo 459 y concordantes de la LEC -extremo sobre el cual no cabe en el presente trámite pronunciarse-, será examinada al deliberar y resolver el recurso de apelación, pero no en el trámite previo del artículo 464 de la LEC , exclusivamente relativo a la admisión de pruebas propuestas y documentos aportados en apelación -no a la inadmisión de pruebas o documentos ya admitidos en primera instancia- y al señalamiento de vista.

En suma, la resolución ahora recurrida ( Auto de 21 de junio de 2021 ) no ha mantenido la admisión de dicho DVD como pretende la parte recurrente, sino que simplemente ha señalado que la decisión sobre tal cuestión es ajena al concreto trámite procesal en el que se hallan los autos ( artículo 464 de la LEC ).'

4.- Sobre la alegación de insuficiencia de la motivación de la sentencia apelada.

No podemos acoger las alegaciones de la recurrente relativas a la ausencia de pronunciamientos concretos respecto a las alegaciones efectuadas en la Audiencia Previa por la letrada demandante en su defensa frente a la prescripción, en la misma línea que ya dejamos expuesta en la Sentencia de 3 de diciembre de 2021 (Rollo 515/2021).

Reiteramos ahora que la Sentencia de 20 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:5929) y también en la de 18 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:4803) declaramos que la motivación implica que el tribunal exprese razonadamente los elementos fácticos y los argumentos jurídicos que inciden en la interpretación y valoración de las pruebas, e interpretación y aplicación del derecho, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991 y 133/2013) y, reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de 23 de octubre de 2015).

El deber de motivación no exige que la resolución judicial toque necesariamente todos los aspectos tratados en el juicio. En la Sentencia 218/2006 de 3 de julio dice el Tribunal Constitucional que: 'la resolución impugnada no carece de motivación, pues hace explícito el razonamiento que conduce al órgano judicial a desestimar totalmente las pretensiones de la recurrente, permitiendo el conocimiento de los fundamentos de aquella decisión y el seguimiento del hilo argumental que conduce a la misma. (...) sin que, (...), quepa residenciar en vía de amparo constitucional el enjuiciamiento o censura de la parquedad o concentración del razonamiento, si éste permite conocer el motivo que justifica la decisión y garantiza, consecuentemente, la exclusión de arbitrariedad ( STC 150/1988, de 15 de julio , FJ 3).'

Dicho esto, conviene recordar - como apuntamos entonces - que:

i. - En las resoluciones civiles no se requiere la integración nominal de una relación de hechos probados.

En el caso que nos ocupa ha sido expresamente incluida en el ordinal cuarto de la Sentencia apelada, en la que - por referencia a la cuestión controvertida - considera acreditado que la actora realizó dos actos de comunicación extrajudicial a la demandada, en particular, en fechas 23 de junio de 2017 y 14 de abril de 2019.

ii. - Una motivación escueta y sucinta no deja de ser motivación ( STC de 3 de noviembre de 1987), debiendo ser coherente y razonable ( STC 133/2013).

La STC184/1988, de 13 de octubre (RTC 1988/184) declara que la ' necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso.'

Añadimos, por otra parte, que conforme a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1891) - en la que se citan otras precedentes -, en general, no cabe apreciar incongruencia omisiva cuando la sentencia recurrida es absolutoria porque las sentencia desestimatorias ' resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador.'

El magistrado 'a quo' dedica un buen número de parágrafos a la prescripción de la acción - que acoge -. Así en el parágrafo 11 indica el plazo que estima aplicable (anual del artículo 1968 del CC) y el momento inicial del cómputo (publicación de la versión no confidencial de la Decisión) y sustenta su argumento en la Sentencia de esta Sección de 16 de diciembre de 2019. En particular aborda la prescripción de la acción ejercitada en el Fundamento Jurídico Tercero (parágrafos 17 a 22, en las páginas 11 y 12 de la sentencia). La lectura de los parágrafos 18 y siguientes permite constatar respuesta expresa - aun sucinta en algún caso - a las distintas alegaciones efectuadas por la demandante en la Audiencia Previa (plazo aplicable, efectos de la Directiva e irretroactividad, efectos de la Decisión del caso Scania y valoración de los concretos actos interruptivos invocados por la parte).

Desde esta perspectiva entendemos que la resolución apelada cumple las exigencias legales y jurisprudenciales en materia de motivación ( artículo 218 de la LEC) atendida la doctrina del Tribunal Constitucional de la que resulta que tal deber no exige que la resolución judicial toque necesariamente todos los aspectos tratados en el juicio ( Sentencia 218/2006 de 3 de julio).

Finalmente, no cabe confundir falta de pronunciamiento con pronunciamiento desestimatorio, que es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa. La sentencia se pronuncia sobre las alegaciones de la recurrente, como se desprende de su lectura, sin que sea exigible al caso un mayor esfuerzo argumentativo, especialmente cuando la cuestión fáctica - que no la jurídica - se centra en el examen y valoración de tres concretos documentos aportados con la demanda para acreditar la interrupción de la prescripción conforme al artículo 1973 del C. Civil.

Tan es así que está suficientemente motivada y que la actora conoce los argumentos de desestimación que en su recurso de apelación dedica 93 folios a combatir su contenido, (con reiteración de argumentos sobre los que insiste en los distintos apartados del escrito).

Comprendemos que, en el contexto que motiva la desestimación de la demanda de reclamación de daños por la adquisición de una flota de 21 camiones (rígidos y cabezas tractoras) de la marca VOLVO a través de la red de concesionarios en Valencia (prescripción de una reclamación de cantidad por importe de 485.691,18 euros, vinculada a su vez a otra superior a los dos millones de euros - 95 camiones en el Rollo 573/2021 - por no estar la demandante en el listado de reclamantes en la comunicación de mayo de 2018), la dirección letrada de la parte actora haya efectuado tan gran esfuerzo argumentativo para sostener que la acción permanece viva, como hiciera previamente en el trámite de Audiencia Previa (según se constata tal esfuerzo de defensa en el soporte de grabación que documenta el acto).

5.- Sobre la vulneración de la prohibición de alteración de los términos del debate.

La siguiente cuestión que abordaremos en este capítulo es el que afecta a la alegación por la demandada del principio de que no cabe introducir en la alzada alegaciones nuevas respecto de lo que constituyó el objeto de debate en la instancia.

5.1. Antecedentes relevantes.

Hemos de apuntar, al respecto, que resultan de las actuaciones los siguientes elementos a valorar para la resolución de esta cuestión y, consecuentemente, del recurso de apelación con los criterios que resultan de los artículos 465.5 y 218 LEC.

i.- La demanda fue firmada digitalmente el 27 de febrero de 2020 y se presentó al Registro General en fecha 6 de marzo de 2020, siendo turnada al Juzgado Mercantil 3 de Valencia, en el que tuvo entrada el 11 de marzo del mismo año.

La demandante sustentó su legitimación en su condición de perjudicada como consecuencia de la adquisición por ella de una flota de 21 camiones (rígidos y cabezas tractoras) de la marca VOLVO a través de la red de concesionarios de Valencia, con arreglo al cuadro de las páginas 20 y 21 de la demanda en el que se identifican cada uno de los vehículos que sirven de base a su reclamación, adquiridos todos ellos entre los meses de octubre de 2010 y noviembre de 2011.

No consta en la demanda referencia a su pertenencia a un grupo de empresas junto con la mercantil FRIO ALQUERÍA SL ni a la actuación conjunta de ambas (bajo la misma gerencia) en la adquisición de los indicados camiones, ni la participación de la actora en la indicada sociedad al 90%, ni que la matriz del grupo fuera la mercantil WONDERDAY SL.

En la demanda se dedica el ordinal TERCERO del relato fáctico a la ' inaceptable postura de la demandada ante las reclamaciones realizadas por mi mandante: interrupción de la prescripción' a la que dedica las páginas 18, 19 y parte de la 20, para describir la remisión de tres comunicaciones de fechas 23 de junio de 2017, 31 de mayo de 2018 y 14 de abril de 2019. Nada dice en ese ordinal acerca de la ausencia de TRANSROCAMAR SL en la comunicación intermedia, y lo que pide es que se valore la actitud de la demandada a su requerimiento de acuerdo, viéndose obligada - por la ausencia de respuesta - a la judicialización de la reclamación.

En la fundamentación jurídica razona que, a su juicio el plazo aplicable no es el de un año (Fundamento segundo, página 33 de la demanda) sino el de 5 años a que se refiere la Directiva, como consecuencia de su tardía transposición al ordenamiento jurídico español, pese a lo cual, afirma, que ha interrumpido anualmente. Nada más.

ii.- En el escrito de contestación a la demanda (Fundamento Jurídico IV) se opuso la prescripción de la acción (páginas 74 a partir del parágrafo 142) alegando, en síntesis: a) como dies a quo, el 19 de julio de 2016, fecha de la publicación de la nota de prensa, b) la inexistencia de reclamación de la demandante para el año 2018 por no aparecer el nombre de la demandante entre las sociedades relacionadas en la comunicación, c) la falta de indicación de los camiones que motivaban la reclamación de manera que impedía a su representada comprobar titularidades, categoría - medianos /pesados -, fecha de adquisición para poder determinar si están o no incluidos en el período de cartelización, e incluso marca. E hizo mención del artículo 7 del Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre para destacar la importancia de conocimiento de tales datos a efectos de interrupción de la prescripción, así como a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo que citaba. Tras insistir en la importancia de la identificación de los vehículos siquiera mediante el número de bastidor - para haber salvado la omisión -, indicó literalmente que ' ... no había manera alguna de advertir que el objeto de las reclamaciones remitidas a la Demandada (que, por cierto, nunca hacían referencia a los camiones específicos que se reclaman) eran los 21 camiones Volvo objeto de la demanda y no alguno de los otros casi 67 camiones restantes que también son de la marca de la Demandada, o cualquier combinación posible de vehículos de los cuales supuestamente es o fue titular administrativo.'

iii.- La Audiencia Previa representa un hito importante. A la fecha de su celebración ya se había notificado a la demandante la Sentencia desestimatoria (por prescripción) recaída en el procedimiento paralelo al presente, por lo que su dirección letrada desplegó como alegaciones complementarias, aclaratorias y hechos nuevos los siguientes argumentos sobre la prescripción invocada por VOLVO: 1) la omisión de la demandada en la comunicación emitida en 2018 no responde en modo alguno a un desistimiento de la demandante o a una pérdida de representación de la letrada, 2) el burofax de 2018 si tiene fuerza interruptiva, 3) el plazo de prescripción ni siquiera habría empezado a contar conforme a los artículos 1968 y 1969 y LDC tras la transposición de la Directiva, por referencia a la decisión de Scania. 4) La ausencia del nombre de la demandante en la comunicación de 2018 no conlleva la apreciación de la prescripción porque la interrupción de 2017 da lugar a un nuevo plazo de 5 años, que no habría vencido, a tenor de la interpretación que debe hacerse del artículo 1939 del C.Civil. Rebate el contenido de la sentencia dictada en el procedimiento precedente en que se acogió por el magistrado la excepción de prescripción, e invoca el caso Cogeco en interpretación dispar a la realizada por el Juzgado y la Audiencia de Valencia. 5) Niega la existencia de dos regímenes jurídicos distintos e incompatibles (previo y posterior a la Directiva), debiendo prevalecer la voluntad del legislador comunitario sobre la del legislador nacional en su opción por transponer la Directiva en la LDC y no en el C. Civil. Se trata de una misma acción de daños. 6) No pretende la aplicación de normas de la LDC sino la aplicación del plazo de 5 años de prescripción, con especial referencia a la interrupción operada en 2017 e invocación de las resoluciones judiciales que considera de aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 en interpretación del artículo 1939 del C. Civil, amén de diversos artículos doctrinales que cita). 7) La transposición de la Directiva en España se produjo vencido el plazo y tal extremo no puede ser obviado a los efectos de valorar la irretroactividad de la norma, porque esa transposición extemporánea produce consecuencias, con invocación de los principios de efectividad y equivalencia. También invocó la normativa de transposición de otros países de la Unión y la forma en que la misma se verificó, a diferencia de la urgencia con que se verificó en España.

En el minuto 24:27 y tras previa advertencia le fue retirada la palabra (con ocasión del desarrollo de un nuevo argumento relativo al momento en que debe empezar a computar el plazo de prescripción) y concedida a la demandada.

La demandada se refirió a la legitimación y en lo relativo a la prescripción, indicó que ésta era clara, que de la remisión cada 11 meses de una carta se desprende la admisión de que el plazo de prescripción es anual (en referencia a los actos propios de la actora), que no sólo se omitió en el 2018 el nombre de la demandante y que con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo la acción está prescrita.

Y nuevamente se concedió la palabra a la actora para que culminara la alegación de un hecho nuevo en relación con la nota complementaria a su informe pericial como consecuencia de información adicional (documento 21), prosiguiendo la Audiencia por sus trámites, con admisión de la prueba documental y pericial escrita en los términos que resultan del soporte de grabación audiovisual, tramitación de recursos de reposición y conclusión para sentencia.

5.2.- Valoración del Tribunal.

Desde esta perspectiva - y al margen de que el desarrollo de los argumentos en el recurso es sensiblemente más extenso que lo argumentado de viva voz en la Audiencia Previa - la Sala considera que, en lo esencial y sin perjuicio de las precisiones que haremos seguidamente, no cabe apreciar que todo lo alegado constituyan alegaciones nuevas, dado que se apuntaron en la instancia los motivos de resistencia a la excepción (como consecuencia de lo alegado en contestación) y de facto fueron resueltos sustancialmente en los parágrafos 17 y sucesivos de la sentencia de instancia.

No obstante, en este contexto general, debemos hacer dos exclusiones:

La primera, de contenido fáctico, por infracción del artículo 412 de la LEC y principio pendente apellatione nihil innovetur, derivada de la alteración en el recurso de apelación de los términos del debate en lo que concierne a la invocación de la existencia de un grupo de sociedades de la que formaría parte la actora, y la referencia a la adquisición conjunta de los camiones litigiosos con la mercantil FRIO ALQUERÍA SL con la finalidad de considerar que la reclamación de esta última en la misiva controvertida extiende sus efectos en favor de la actora. En la Audiencia Previa no se desarrolló este argumento al que se refiere el recurso a partir de la página 16 (a diferencia del procedimiento anterior), en el que se insiste en el carácter accidental de la omisión de TRANSROCAMAR en la comunicación de 2018.

La segunda, de contenido jurídico, implica la exclusión expresa de todas aquellas reflexiones incluidas en el recurso que se refieren o implican el análisis del derecho comparado en aplicación de la Directiva 104/2014 a las reclamaciones de daños, o a la forma en que se haya podido producir su transposición en cada uno de los países citados por la recurrente (Alemania, Francia, Austria u Holanda), dado que ello excede claramente de la función revisora que incumbe a este Tribunal y de la finalidad y objeto del recurso de apelación.

La Sala no tiene como función el tratamiento doctrinal de una cuestión como la que nos ocupa, sino la de determinar si en el caso que se somete a su enjuiciamiento, la acción ejercitada por TRANSROCAMAR SL se encuentra o no prescrita.

TERCERO. - Criterios de esta Sección 9ª sobre prescripción referida al cártel de los fabricantes de camiones, en conexión con los expresados en la misma línea por otras Audiencias Provinciales. Doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de prescripción.

La recurrente manifiesta conocer - con discrepancia -los criterios que mantiene esta Sección de la Audiencia de Valencia en materia de prescripción, tal y como apunta en el desarrollo de cada uno de los motivos de su escrito.

Sin perjuicio del examen particularizado de las cuestiones que plantea la recurrente, punto de partida de nuestra resolución son los criterios que puedan afectar al presente caso, respecto de lo que hemos ido fijando desde nuestras primeras resoluciones en el mes de diciembre de 2019 hasta la actualidad, y particularmente nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2021 que resuelve un asunto prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, tal y como la propia TRANSROCAMAR SL advierte al inicio de su recurso y hemos destacado anteriormente. Reproducimos por ello las mismas conclusiones fijadas en dicha sentencia sin perjuicio de su adaptación, en lo procedente, al presente caso.

3.1.- Plazo de prescripción aplicable.

Conforme a la normativa nacional, es de aplicación el plazo previsto en el artículo 1968.2 del C. Civil: un año a computar desde que se pudo ejercitar la acción.

Así lo declaramos en nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 y hemos reiterado, por citar sólo resoluciones recientes el 22 de junio de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2523) y 21 de junio de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2571) al afirmar que: ' Esta sección de la Audiencia Provincial de Valencia , y en línea con otras Audiencias, considera que el plazo de prescripción aplicable - normalmente indiscutido por los litigantes, y por razones estrictamente temporales - es el plazo de un año a que se refiere el artículo 1968.2 del C. Civil , [...] Resulta la aplicación del indicado plazo anual de las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020 (Roj SAP B 2567/2020 ), Zamora de 16 de octubre de 2020 (Roj SAP ZA 501/2020 ), o, finalmente, de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (Roj: SAP CC 1072/20 ), entre otras muchas.'

Añadimos que, en casos en que se ha alegado el plazo prescriptivo de cinco años, la alegación no ha merecido acogida por parte de diversos órganos judiciales.

Se analiza, entre otras resoluciones en el Auto de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APVI:2020:499A) en la que se indica que invocado el plazo quinquenal al amparo del artículo 74.1 LEC, tal no resulta aplicable porque el RDL 9/2017 de 26 de mayo es posterior a la adquisición de los camiones por los demandantes y tampoco es de aplicación la Directiva 2014/104 UE traspuesta en cuanto establece expresamente la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (artículo 22).

En términos similares se pronuncia la Sección 4ª de la Audiencia de Bilbao en Sentencia de 4 de junio de 2020 (ECLI:ES:APBI:2020:265) al negar la aplicación del plazo de cinco años, sin perjuicio de optar - precisamente por ser aplicable el plazo anual mucho más reducido y para no incurrir en una aplicación contra legem no permitida por la doctrina del TJUE - por una interpretación flexible y amplia a la hora de determinar el día inicial del cómputo de la acción. También la Audiencia de Pontevedra descarta la aplicación del plazo quinquenal en su Sentencia de 25 de junio de 2021 (ECLI:ES:APPO:2021:1279).

Por otra parte, las conclusiones del Abogado General en el asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks van en la misma línea expuesta cuando apunta que el plazo de prescripción forma parte del Derecho material y que el plazo de cinco años previsto por la Directiva no se aplica a una acción como la controvertida, la cual, pese a haber sido ejercitada tras su entrada en vigor y de las disposiciones nacionales de transposición, versa sobre hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de estas disposiciones.

3.2.- Inicio del Cómputo.

En Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), reiteramos - como venimos haciendo desde la Sentencia de 16 de diciembre de 2019 - que el plazo inicial del cómputo debe situarse - ... - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 porque fue ' a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Criterio que comparten la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la cuestión.

3.3.- Aplicación restrictiva.

La demandante sostiene que debe hacerse una aplicación restrictiva y no rigorista del instituto de la prescripción, y hemos de señalar que esta Sección de la Audiencia de Valencia así lo viene declarando y aplicando a través de sus resoluciones.

En la Sentencia 494/2021 de 22 de octubre de 2021 (Pte. Sr de la Rúa) y por citar una de las más recientes (dado que venimos reproduciendo los argumentos fijados en las precedentes) insistimos (siguiendo la doctrina del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo) en las siguientes consideraciones, que resumimos ahora:

i.- Interpretación restrictiva (pero no rigorista) de la prescripción por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material;

ii.- Improrrogabilidad del plazo prescriptivo, sin que sea posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción,

iii.- Cautela en su aplicación y huida del formalismo excesivo o desproporcionado que conlleve la obstaculización del acceso al ejercicio del derecho,

iv.- Vinculación del inicio del cómputo del plazo al momento en que se tuvo conocimiento del daño sufrido, de manera que la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir.

3. 4.- Deber de diligencia.

En la misma resolución de 22 de octubre pasado de 2021 (Rollo 494/2021) y como en ocasiones precedentes, se aborda el deber de diligencia para conservar viva la acción que incumbe a quien pretende ejercitarla. Tal deber responde al hecho de que la prescripción está basada en el principio de seguridad jurídica (y no de justicia), por lo que no se puede obligar a los sujetos afectados por una controversia a permanecer en una situación de incertidumbre perpetua frente a la eventualidad futura de posibles reclamaciones derivadas de ella. Por tanto, ' la existencia de la prescripción de las acciones obliga al titular de los derechos a una diligencia en el ejercicio de la acción'.

La extinción del derecho por la prescripción actúa a modo de sanción de la pasividad de quien lo ostenta y no promueve la acción en plazo. Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1949), '... es doctrina reiterada ... la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico.'

Ello obliga a constatar, caso por caso, si la conducta desplegada por el demandante fue, o no, lo suficientemente diligente para dar por interrumpida la prescripción, e implica comprobar:

i.- Si la reclamación extrajudicial se ha dirigido al sujeto pasivo de la relación jurídica controvertida y no a un tercero, pues no cabe tener por interrumpida la prescripción cuando la reclamación se dirige a persona distinta del deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1971, 4 de marzo de 1983 o 27 de septiembre de 2007).

ii.- De la Sentencia de 10 de enero de 2011 resulta la necesidad de que en el requerimiento extrajudicial: '... la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.'.

De lo expuesto se desprende que: a) No basta con exteriorizar la voluntad, sino que debe identificarse con claridad el derecho que se pretende conservar al que se refiere el acto interruptivo y llegar a conocimiento de la persona frente a la que se pretende ejercitar el derecho instando la demanda; b) El sujeto pasivo de la comunicación debe poder conocer quien reclama y qué se le reclama.

Añadimos a lo anterior la necesidad de analizar en cada caso si la parte actora ha tenido o no la opción de agotar la diligencia media exigible para interrumpir el plazo prescriptivo conforme refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994. ECLI:ES:TS:1994:19367), o la de 1 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3115) - dictada en el marco de la responsabilidad profesional - que declara que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios. El Tribunal Supremo concluye que '... si el resultado no se obtuvo es porque, pudiendo haber formulado la demanda en tiempo, pues nada le impedía hacerlo, esta no se presentó en el tiempo que dicen los artículos que se dicen infringidos, por las razones que fueran, posiblemente en la confianza de que la interrupción de la prescripción se estaba llevando correctamente a cabo hasta ese momento.'

3.5.- Interrupción de la prescripción.

La interrupción de la prescripción no esta sujeta forma, de manera que el Tribunal Supremo ha declarado que puede producirse de cualquier modo del que quede constancia de su existencia, ya sean llamadas telefónicas (acreditadas), burofax, documentos de reconocimiento de deuda del deudor, etc. Dicen las Sentencias 972/2011, de 10 de enero de 2012 y 15 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3036) - que la cita -, que para que opere la interrupción de la prescripción ' es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada' admitiendo la de 22 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2503) la interrupción mediante carta, como también la Sentencia 877/2005, de 2 de noviembre - que cita otras precedentes - cuando afirma que ' el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción'. O la Sentencia de 10 de marzo de 1983 (ECLI:ES:TS:1983:64) se refiere a los contactos telefónicos entre los letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad al intento de conciliación.

Ahora bien, incumbe a la actora acreditar la interrupción invocada y el hecho de que no se exija una forma o modo concreto de canalización del acto interruptivo, no empecé a que la comunicación deba tener el contenido mínimo que permita conocer al sujeto pasivo la voluntad adversa de mantener viva la acción, lo que implica la identificación de quien reclama, frente a quién se reclama y qué se reclama. Así parece desprenderse del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:6915A) cuando con ocasión de la inadmisión de la casación dice: ' Es cierto que la recurrente cita varias sentencias de esta Sala en relación con la interrupción de la prescripción, pero se refieren a supuestos en que se estima la interrupción con independencia de que no conste la efectiva recepción de la reclamación extrajudicial en el tiempo hábil, pues lo relevante es la fecha en que se emitió esa reclamación. En el caso de autos, como ya se ha expuesto, no se trata de valorar si la reclamación supuestamente efectuada por la actora llegó a conocimiento de la demandada en tiempo hábil, sino queni siquiera consta cuál fue el contenido ni quién fue el remitente de la carta certificadaremitida el 31 de octubre de 2013.'

En lo que concierne a nuestra Sección, nos hemos pronunciado sobre la necesidad de analizar si la parte actora había tenido o no otra opción para agotar la diligencia necesaria para interrumpir el plazo prescriptivo en Sentencias de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa) 21 de junio de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2571) y 22 de junio de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:2523) en relación con la identificación del demandado y su domicilio, entre otros pronunciamientos. Y hemos distinguido caso por caso y en atención a las circunstancias concretas concurrentes, a saber:

i.- Reclamación remitida a destinataria de la decisión en un domicilio que no es el suyo, no habiendo constancia de su recepción ( Sentencia 1213/21 de 25 de octubre, en el Rollo 842/21, Pte. Sra. Andrés). Estimamos prescrita la acción.

ii.- Reclamación remitida a destinataria de la decisión en un domicilio que no es el suyo (distinto número, muy próximo, en la misma calle), habiendo constancia de su recepción por la destinataria.Desestimamos la prescripción en Sentencia 42/21 de 19 de enero de 2021 (Rollo 591/2020). La Sala tuvo en cuenta que la reclamación cursada no lo fue por correo ordinario sino por correo certificado con acuse de recibo a través de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA y su corresponsal en Alemania, que no se trataba de una comunicación dirigida a un particular sino a una entidad de gran envergadura, cuyas instalaciones no pasan desapercibidas al servicio postal y, finalmente, que el perjudicado había utilizado un medio fehaciente de comunicación que permitió - pese al número incorrecto de la dirección - constatar la recepción. Se reiteró el criterio en la sentencia 209/21 de 23 de febrero de 2021 (Rollo 685/2020).

iii. Ampliación de demanda y desistimiento frente a demandado originario como mecanismo para salvar la prescripción alegada.Entre otras resoluciones, estimamos prescrita la acción en la Sentencia 46/21 de 19 de enero de 2021 (Rollo 672/20) en la que declaramos que la estrategia procesal intentada por la parte para eludir la prescripción no era apta para enervar las consecuencias del transcurso del plazo prescriptivo.

iv.- Reclamación expedida antes de la finalización del plazo y recibida por el destinatario con posterioridad al mismo.Desestimamos la prescripción, entre otras, en la Sentencia 285/21 de 9 de marzo de 2021 (Rollo 858/2020) argumentando que el plazo del artículo 1968.2 del C. Civil es un plazo civil que se computa conforme al artículo 5 del mismo cuerpo legal y que, por tanto, por tratarse del plazo de un año se computa de fecha a fecha, y se incluye el último día para la emisión de esa voluntad de conservación de la acción.

Y en la sentencia de 3 de diciembre de 2021, en el asunto promovido por TRANSROCAMAR SL contra RENAULT TRUCKS SAS estimamos prescrita la acción por no constar identificada la actora en la comunicación emitida a fin de interrumpir el plazo prescriptivo, en un contexto en el que se relacionaban un concreto listado de reclamantes entre los que no aparecía la demandante, estando, sin embargo incluida en una comunicación anterior (2017) y en otra posterior (2019).

CUARTO. - Aplicación al caso: resolución de las cuestiones planteadas por la actora en su recurso.

Fijados los anteriores criterios, pasaremos a pronunciarnos sobre los aspectos que la demandante somete a nuestra consideración, dejando al margen los inicialmente excluidos por constituir alegaciones extravagantes al contenido de la demanda o del propio debate del caso sometido a enjuiciamiento.

4.1. No podemos acoger el recurso en lo que afecta al plazo de prescripción aplicable, dado que no compartimos la posición demandante que insta la aplicación del plazo de cinco años que resulta de la Directiva de Daños y su ulterior transposición al ordenamiento jurídico español.

Sin perjuicio de que las acciones para la reparación del daño derivado de la infracción del Derecho de la Competencia con causa en hechos anteriores a la Directiva tengan su sustento en el articulo 101 del TFUE y en la jurisprudencia del TJUE (como se apunta desde nuestras primeras resoluciones), su ejercicio se encauza a través del artículo 1902 del C. Civil relativo a la responsabilidad extracontractual, siendo de aplicación, en consecuencia el plazo de prescripción el contemplado en el artículo 1968 del mismo cuerpo legal (1 año).

Téngase presente que la propia demandante invoca el artículo 1902 del C. Civil al menos en 7 ocasiones a lo largo de la demanda y especialmente en los fundamentos segundo y cuarto, admitiendo que la Directiva establece que su transposición no podría realizarse con efectos retroactivos (proponiendo una interpretación conforme) y exponiendo las razones por las que, a su juicio, concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicación (acción culposa - ilícito sancionado -, daño y relación de causalidad).

4.2.- Tanto la nota de prensa de 19 de julio de 2016 como la publicación de la Decisión de la Comisión operada el 6 de abril de 2017 fueron previas a la entrada en vigor de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva de Daños, dado que el Real Decreto Ley 9/2017 adquirió vigencia en fecha 27 de mayo de 2017, por lo que no es aplicable el plazo prescriptivo de cinco años.

Esta conclusión es coherente con la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (C-637/17, Cogeco Communications v. Sport TV Portugal, Controlinveste-SGPS & NOS-SGPS SA, MP A Arabadjiev, ECLI: EU:C:2019:263) invocada por la recurrente en su escrito, y que esta Sección de la Audiencia de Valencia tuvo en consideración desde sus Sentencias de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4152 y ECLI:ES:APV:2019:4152).

Discrepamos de la interpretación que de dicha resolución hace la actora al valorar únicamente la brevedad del plazo prescriptivo de un año. La Sentencia del caso Cogeco aúna la brevedad del plazo al hecho de que junto con las restantes reglas de prescripción resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción. Y si bien es cierto que el plazo de un año es breve, el resto de las reglas de nuestro ordenamiento jurídico no dificultan el ejercicio de la acción, dada la flexibilidad existente respecto a la interrupción del plazo prescriptivo, que ya ha quedado descrita a lo largo de la presente resolución y que puede repetirse sin límite a lo largo del tiempo para favorecer la conservación de la acción.

4.3.- La demanda planteada por la actora tiene su origen en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y con sustento en ella articuló las comunicaciones de 23 de junio de 2017 y sucesivas (como se desprende del texto de tales documentos adjuntos a la demanda), por lo que no cabe invocar ahora que el inicio del plazo de prescripción no ha empezado a correr para su representada por referencia a la ulterior Decisión sobre Scania (30 de junio de 2020) y la responsabilidad solidaria de las sancionadas.

Desde la publicación de la Decisión de la Comisión en fecha 6 de abril de 2017, TRANSROCAMAR SA podía ejercitar la acción - y de hecho la ha ejercitado - pues desde ese momento conocía la conducta constitutiva de la infracción, su calificación como infracción del Derecho de la competencia, que la demandada era una de las entidades sancionadas y también su domicilio. También fue conocedora de que la infracción le pudo ocasionar un perjuicio como consecuencia de la adquisición de vehículos a dicha entidad dentro del período de cartelización. Al tiempo de la presentación de la demanda ha cuantificado ese daño con aportación de una prueba pericial.

Aún cuando la parte ponga todo el acento en la problemática del plazo, el inconveniente que subyace en este procedimiento guarda más relación con la forma y contenido de las comunicaciones remitidas para interrumpir la prescripción (conociendo los plazos) que con la propia aplicación del artículo 1968.2 del C. Civil.

4.4. Tampoco podemos acoger el argumento de la recurrente en orden a que la interrupción operada en el mes de junio de 2017 - en la que TRANSROCAMAR SL aparece en la reclamación extrajudicial - activó un nuevo plazo de prescripción, pero no de un año sino de cinco, con arreglo al artículo 1939 del C. Civil y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020. La propia actora es consciente - y lo anuncia al inicio del motivo en la página 28 de su recurso - del criterio de esta Sección de no ser de aplicación al caso la Directiva 104/2014 a las reclamaciones derivadas de ilícitos anteriores a su vigencia, y de la incidencia que tal criterio puede tener en la desestimación de sus argumentos.

Pues bien, conforme al artículo 1939 del C. Civil ' la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

La sala, para analizar esta cuestión, ha tomado en consideración el artículo 1939 del C. Civil y el contenido de la Sentencia de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:21) citada por la recurrente, así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1585), y a tenor de todo ello, hemos llegado a la conclusión de no poder acoger la argumentación esgrimida por la demandante en el apartado cuarto de su escrito (páginas 27 a 51), aun reconociendo el enorme esfuerzo argumentativo realizado por la recurrente.

La Sentencia de la Sala primera dice en interpretación del artículo 1939 que: ' El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva. / En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley'.Y ese es el caso que analiza porque hace aplicación de la norma en relación con la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que ' mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.' Y añade:

'3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .'

Pues bien, la expresada doctrina no es de aplicación al caso por las siguientes razones:

Primera: En el supuesto que examinamos, lo que acontece es precisamente lo contrario de lo que analiza la sentencia pues frente a un plazo anual de prescripción, la nueva normativa lo amplía a cinco años. Falla, por tanto, el primer presupuesto de aplicación del artículo 1939, esto es ' que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve.'

Segundo: En lo que se refiere al momento de nacimiento de la 'relación jurídica', tampoco se produce después de la entrada en vigor de la Directiva de Daños ni de su transposición a nuestro ordenamiento jurídico. El ilícito que origina la demanda es anterior por lo que el plazo de prescripción - como ya se ha argumentado - es el de un año, sin que pueda modificarse la duración del plazo como consecuencia de la primera interrupción, pues la misma no determina una nueva relación jurídica entre las partes, sino la misma, conservada mediante la manifestación al deudor de la voluntad del acreedor de mantenerla viva.

4.5. Como quiera que este Tribunal no comparte la interpretación que la recurrente hace de la Sentencia Cogeco, no puede acoger los argumentos esgrimidos en el ordinal quinto del recurso (página 60 y siguientes) en las que la actora aduce que otros ordenamientos jurídicos han acogido la tesis que defiende en interpretación del artículo 22 de la Directiva.

Tampoco la afirmación por la que considera que la aplicación del plazo de cinco años que invoca no supone una quiebra de la irretroactividad, pues sustenta su conclusión en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 respecto de la que no compartimos la interpretación que se hace en el recurso, tal y como hemos dejado expuesto en el apartado anterior.

Ni finalmente la infracción que se alega respecto de las resoluciones del Tribunal de Justicia que relaciona en el séptimo de los motivos del recurso (TJUE 14 de marzo de 2019 o 4 de julio de 2006, entre otras), remitiéndonos a cuanto ya hemos dejado expuesto en orden a los criterios sobre prescripción que entendemos aplicables al caso en relación con la interpretación que venimos haciendo de la denominada Sentencia Cogeco.

4.6. Excluida cualquier consideración al derecho comparado y a la doctrina atribuida a especialistas de la litigación en defensa de la competencia (a que se refiere el recurso a partir de la página 51 y hasta la 5), y rechazados los argumentos esgrimidos en torno al plazo de prescripción invocado de cinco años, hemos de centrar nuestro análisis en si la comunicación remitida por la dirección letrada de la demandante en 2018 sirvió para interrumpir la prescripción de la acción de resarcimiento relativa a la flota de 21 camiones que se describen en la demanda, adquiridos en España entre octubre de 2010 y noviembre de 2011.

Nuestra conclusión es negativa, como lo fue también para el magistrado 'a quo' y resulta de nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2021 (Rollo 573/2021) en la que analizamos una comunicación similar dirigida a RENAULT TRUCKS SAS, en la que, como ahora, en el listado de perjudicados que dirigían la reclamación extrajudicial por medio de su dirección letrada no se encontraba TRANSROCAMAR SL.

En la página 13 del recurso de apelación aparecen cuatro reclamaciones dirigidas por UNE ABOGADOS a VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH de fechas 23 de junio de 2017, 31 de mayo de 2018 (controvertida), 14 de abril de 2019 y 9 de junio de 2020.

En la comunicación intermedia de mayo de 2018, objeto del presente litigio, no aparece la demandante como reconoce la propia dirección técnica de la actora al insistir en que se trata de una omisión accidental. Es hecho incontrovertido que no figura en el listado de clientes que reclaman extrajudicialmente a la demandada en ese documento, pero hemos de indicar que, comparados los respectivos listados de clientes (dejando al margen el de 9 de junio de 2020 posterior a la demanda) se observa que el listado de 2018 no es el mismo que el de 2017 porque revisados uno por uno los nombres que aparecen en él, resulta que en 2018 no aparecen Casiano, Inés, Transrocamar SL, Vicente Escudero SL y Transportes Fraterno e Hijos SL, que vuelven a aparecer después en 2019. No es una línea saltada al azar, sino que aparecen en distintas posiciones del listado inicial.

Por otra parte (y sin perjuicio de las consideraciones que sobre ello hace la recurrente en su oposición a la impugnación del pronunciamiento sobre costas planteada por VOLVO), en el listado de 2018 aparece TRANSPORTES PENADES E HIJOS SL (como en 2017) y además TRANSPENADES SL. La sala no puede valorar ahora si se trata de la misma empresa y la cita responde a una 'duplicación' como afirma la actora, o si se trata de dos entidades distintas, dado que tales alegaciones se introducen extemporáneamente al responder a la impugnación de la sentencia sobre un aspecto distinto.

Más allá de la concreta omisión 'accidental' en el listado de TRANSROCAMAR (que podría haber resultado anodina en otro contexto), del contenido del documento remitido en el mes de mayo de 2018 (dejando al margen la insistencia de la actora en cuanto a la continuidad a modo de un solo acto, que no aceptamos) no se desprende ningún elemento que permitiera conocer a la demandada que en particular TRANSROCAMAR SL seguía manifestando su voluntad de conservación de la acción, dado que no hay ninguna referencia que permita la identificación de los camiones afectados o de los importes en que se cifra el sobrecoste, ni consta que se adjuntará listado alguno como el que aparece incorporado en las páginas 20 y 21 de la demanda.

La comunicación remitida es ciertamente genérica y breve, el número de 'clientes' que aparecen identificados en el documento tampoco es extenso, por lo que conforme a la doctrina expresada, la diligencia media a observar en relación con el breve texto, exigía la comprobación de ese listado de apenas once líneas, sin que sea suficiente la confianza de que bajo la referencia genérica a los clientes del despacho remitente quedase automáticamente integrada la actora frente a la entidad destinataria pues bien el cliente (a tenor del volumen que representa) podía haber cambiado de despacho, desistido de su decisión inicial de reclamar, desaparecido del mercado, o cualquier otra circunstancia. E insistimos ahora en que el nombre de TRANSROCAMAR SL no es el único que desaparece del listado, tal y como hemos expuesto anteriormente.

Se insiste en el recurso que las misivas no fueron remitidas por la mandante sino por su dirección letrada para reforzar la tesis de que se presentó ante la demandada como abogada precisamente para integrar al grupo de reclamantes. Pues bien, esta circunstancia es irrelevante para alegar el error en la valoración de la prueba y refuerza la tesis de la necesidad de la observancia de la diligencia de quien, como profesional, conoce el instituto de la prescripción y sus consecuencias.

La cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 (ECLI:ES:TS:1983:64, citada en la página 14 del recurso) no enerva la conclusión expuesta, pues no se pone en duda que la actuación del letrado pueda interrumpir la prescripción, pero siempre que se identifique en nombre de quien reclama o del contexto de los hechos resulte con claridad ese conocimiento del eventual acreedor. De facto, la resolución dice - completando el inicio del texto transcrito por la recurrente - que la interrupción: ' existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia, aunque sea verbal, ...'. Las circunstancias entre el presente caso y las descritas en la sentencia invocadas no pueden asimilarse. No hay una demostración inequívoca por parte del titular del derecho.

Tampoco puede surtir efecto en contra de la demandada el hecho de que por otra de las infractoras (Daimler) parezca haberse admitido la reclamación por quienes se comprenden en el 'grupo de reclamantes' defendidos por el mismo despacho profesional. El reconocimiento que haga uno de los afectados produce efectos respecto a él en orden a la interrupción (1973 C. Civil) sin que quepa hacer una extensión automática a quien no lo realiza.

QUINTO. - Impugnación de la sentencia.

La Sala considera que no procede la modificación del pronunciamiento absolutorio en costas de la instancia que combate la representación de la demandada. El Juzgador de instancia apreció al caso dudas de derecho en su fundamento cuarto (página 12 de la sentencia) y la sala considera que hizo correcta aplicación de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento a que se refiere el artículo 394 de la LEC.

Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo de impugnación y la confirmación de la decisión judicial.

SEXTO. - Pronunciamiento sobre costas.

Aun cuando la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación debieran conllevar la imposición de costas con arreglo al artículo 398 de la LEC, consideramos que, a tenor de los argumentos defendidos en el recurso permiten la aplicación de la excepción por concurrencia de dudas jurídicas sustentadas en pronunciamientos de otros tribunales y en particular por razón de la Sentencia de la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 que hace una interpretación diversa del artículo 1939 del C. Civil al que nos hemos referido.

En consecuencia, por la complejidad de las cuestiones jurídicas sometidas a nuestra decisión, cada una de las partes soportará las costas derivadas de su intervención en el proceso, con la pérdida - para la recurrente - del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de TRANSROCAMAR SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de fecha 3 de noviembre de 2020, e igualmente desestimamos la impugnación articulada por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH contra la misma, con confirmación de sus pronunciamientos.

No hacemos pronunciamiento impositivo en cosas de la alzada (ni del recurso ni de la impugnación) y declaramos la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.