Sentencia Civil Nº 146/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 925/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00146/2008

S E N T E N C I A Núm.146/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000925 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SANCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a treinta de Junio de dos mil ocho.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000511 /2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ seguido entre partes, de una

como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a Sr/a MATEOS

CABALLERO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MICHOA GARCIA, y de otra, como apelado Roberto Y

Rita , representado por el/la Procurador/a Sr/a. ALMEIDA LORENCES y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.

SARDIÑA LINDE y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- La actora interesó la actora interesó se tuviera por presentada la demanda de juicio ordinario y tras los tramites procesales se dicte sentencia condenando al demandado a abonar la cantidad solicitada en los pedimentos de la demanda presentada, asi como determinará la petición de la condena en costas.

Segundo.- En primera instancia se dicto sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora SRa.Mateos Caballero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra D. Roberto y Dª Rita , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra en los presentes autos.

Todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Tercero.- Ante aquella resolución sea alza la apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente haya sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohibe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita; que los acuerdos de la comunidad, en los que intervino el demandado, no fueron impugnado por este; y que no ha existido modificación de las cuotas de participación sino sustitución de la primera cuota lineal por la correspondiente conforme a la participación de cada propietario.

Cuarto.- La tesis que se sustenta en la sentencia para justificar la desestimación de la demanda es, ciertamente, la de la invalidez del acuerdo comunitario, por haberse adoptado fuera del procedimiento legal establecido.

La recurrente, por su parte, alega y no sin razón, que esta cuestión no se ha planteado por la demanda como motivó de oposición a la demanda, con lo que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita.

La demanda, que niega su pertenencia a la comunidad y que le hayan sido notificados los acuerdos que, supuestamente, debería haber impugnado, es cierto que no plantea como cuestión litigiosa la inexistencia de tales acuerdos, razón por la que hemos de admitir que la extralimitación que recurrente denuncia efectivamente ha tenido lugar. Este es el motivó por el cual debe entenderse justificado, al menos en este aspecto, el recurso planteado.

Consecuentemente con lo anteriormente expuesto hemos de pasar al estudio del fondo del asunto.

Quinto.- Es cierto también que no consta la formalización de ninguna impugnación en vía extrajudicial, promovida por el demandado frente a los acuerdos comunitarios adoptados, que ahora dan motivó al litigio.

En nuestra sentencia de 26 de Mayo de dos mil ocho ya dijimos: "Lo que no es cierto, en contra de lo que sostiene la recurrente, es que la fijación de cuotas de contribución haya de hacerse necesariamente conforme a las cuotas de participación que se fijen en el título constitutivo; el artículo 9.e) de la ley de propiedad horizontal señala dos formas posibles de determinar las cuotas de contribución: conforme a la cuota de participación fijada en el título o conforme a lo especialmente establecido. Ello significa que si en principio los gastos generales se deben distribuir según la cuota de participación que tiene asignada cada piso o local en el título constitutivo, puesto que párrafo segundo del art. 3 de la ley de propiedad horizontal dice que " la cuota de participación servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios de la comunidad ", sin embargo, también es posible establecer un criterio distinto, conforme hemos visto que permite el artículo 9 .e) como alternativa: "conforme a lo especialmente establecido". Esta última posibilidad permite adoptar sistemas distinto para la fijación de las cuotas a abonar por gastos comunes, siempre que se establezca así en los estatutos o mediante acuerdo adoptado por unanimidad por la junta de propietarios, bien mediante la dispensa de determinar los gastos, bien estableciendo sistemas distinto para un determinado grupo de gastos, bien fijándolo para determinar anualidades o bien fijándolo mediante un sistema de reparto igual (sepín, con citas de las sentencias que lo fijan).En el caso concreto que contemplamos no parece que los estatutos hayan establecido normativa ninguna sobre el particular. Evidentemente el título tampoco la contiene. Queda pues por determinar si se ha dado el acuerdo unánime de la junta para establecer el sistema de reparto de gastos que viene rigiendo en la comunidad.

De las alegaciones de ambas parte litigantes parece inferirse que el acuerdo unánime al respecto de la fijación de las cuotas de participación en gastos no se ha obtenido. Lo cierto es que la forma de reparto de gastos establecida se aprobó en la reunión de constitución de la comunidad, celebrada en el año 1973 (Acta nº 1, fol 182). En el punto 3º de los tratados en la reunión se aprobaron, para su vigencia durante el primer año, las entregas mensuales a cuenta que debían realizar cada uno de los comuneros en atención al tipo de finca de que fuesen propietarios; y parece ser que este régimen es el ha continuado vigente (Actas números 12 y 16, entre otras, a los folios 210 y 219). No consta que los respectivos acuerdos se adoptasen por unanimidad, aunque sería posible, pero sí que todos ellos se adoptaron con la aprobación de la actora y hoy recurrente.

Llegados a este extremo es cuando esté Tribunal entiende que la fundamentación de la sentencia recurrida no se ha visto desvirtuada en ningún punto por los motivos y argumentos que se esgrimen en el recurso de apelación formulado contra ella. Se haya adoptado o no se haya adoptado por unanimidad, lo cierto es que existe un acuerdo comunitario en virtud del cual viene operando la distribución de los gastos a satisfacer por cada uno de los comuneros. Y como bien dice el juzgador de instancia, la ley de propiedad horizontal articula un mecanismo de revisión de la voluntad comunitaria; " se puede revisar pero no suplantar la voluntad de aquella". El artículo 16 de la ley faculta a todo propietario para que pueda pedirle a la junta que estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad, a cuyo efecto el interesado dirigirá escrito al presidente. El resultado del intentó será el que le permita acudir a la vía judicial para que en ésta se ratifique o se modifique el acuerdo comunitario adoptado al respecto de la propuesta formulada por el comunero.

Pues bien, dado que existe un acuerdo comunitario aprobando la participación correspondiente en el levantamiento de los gastos de la comunidad, no es posible obtener la declaración de que la misma no se ajusta a la ley mientras tanto no se demuestre que el acuerdo adoptado es nulo. Y la declaración de nulidad del acuerdo sólo puede conseguirse mediante la impugnación del acuerdo concreto. En el presente caso no se ha producido esa impugnación y en consecuencia no se puede conseguirse dejar sin efecto ese acuerdo social por la vía indirecta que utiliza la recurrente; la anulación del acuerdo ha de afrontarse directamente, atacándolo de frente, para que sea en la vía judicial donde se determine si el acuerdo es o no valido; y sólo después de haber atacado el acuerdo y obtenido su declaración judicial de nulidad sería posible obtener la declaración que pretende recurrente de que el sistema seguido hasta ahora es ilegal. Porque mientras permanezca vigente el acuerdo comunitario de distribuir los gastos en la especial forma, sólo está es la que puede considerarse legalmente válida".

Y siendo imprescindible, por tanto, la previa impugnación del acuerdo ante la comunidad que lo adoptó, sin que tal impugnación se haya producido en el caso ante el que nos encontramos, queda claro que la doctrina aplicable al presente caso de litigio no ha de ser otra que la de entender que los acuerdos comunitarios han de respetarse como válidos mientras tanto no sean modificados por acuerdo de la propia comunidad, o, en caso de impugnación ante esta sin conseguirse resultado positivo, mediante resolución judicial que la apruebe. Consecuencia de ello es que el motivo de recurso referido a este aspecto concreto deba también ser estimado. Ello pese a que la demandada niegue veracidad al contenido de las actas aportadas de las juntas celebrada por la comunidad de propietarios, así como su asistencia a las he 6 de junio y 26 de septiembre de 2004, puesto que nada acredita que ponga de manifiesto la inexactitud de las mismas; es más, ni siquiera niega haber estado presente en las mismas representado por su hijo, como sostiene la actora, y más concretamente en la de fecha 26 de septiembre, en la que Bartolomé se opuso a que, tras haber sido atendida la solicitud de incorporación a la comunidad con una cuota lineal correspondiente a una única finca, ahora se determine la cuota de participación según superficie. Todas estas circunstancias lo que hacen es poner de manifiesto que el demandado no obra con toda la buena fe que sería de desear cuando niega su pertenencia a la comunidad y a su propia participación, aunque fuese para oponerse, en el acuerdo tomado para la aprobación de las cuotas de participación correspondientes a cada finca, con lo que el conocimiento del acuerdo adoptado lo adquirió aun a pesar de que no le hubiere sido notificado expresamente, según arguye.

Sexto.- El tercer motivo de oposición debe ser igualmente estimado Ciertamente, no puede hablarse de una modificación de las cuotas ni del acuerdo inicial, adoptado en la junta de constitución de la comida.

Es cierto, como sostiene la apelada y no parece existir desacuerdo en la parte contraria, que el 12 de agosto de 1982 se aprobaron los estatutos de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 . Pero por sólo ello no consigue acreditar la constitución de la comunidad, aunque parece preverse que el documento extendido alcanza una finalidad mixta de constitución de comunidad junto con redacción de estatutos. Así resulta cuando dice que: "con la constitución de la comunidad , los propietarios de parcelas ubicadas en la parcelación DIRECCION000 se obligan a cumplir fielmente los presentes estatutos". Pero también puede ser cierto que estemos tratando, como si de una única cuestión se tratase, lo que en realidad engloba dos. Porque es cierto que pudo constituirse la comunidad en el año 82, pero también puede ocurrir que se haya constituido una nueva comunidad en el año 2004; o cuando menos que se haya ampliado la comunidad inicial. Es cierto que las litigantes no entran en discutir todas estas posibilidades, razón por la que tampoco es procedente que ahora sean valoradas por el Tribunal. Si ocurre, sin embargo, que el tribunal está obligado a valorar la prueba aportadas sobre la que hay desacuerdo entre los litigantes. Y entrando en ello se hace evidente que los estatutos (folios 127 y siguientes) vienen referidos en exclusiva a una supuesta comunidad constituida exclusivamente por 67 parcelas, todas ellas de aproximadamente 5000 metros cuadrados de superficie, en función de cuya superficie se otorga el derecho de representación y voto a los propietarios. En las actas de 6 de junio y 26 de septiembre (folios 58 a 61 vuelto) se trata de la constitución en reunión de una junta de la comunidad de propietarios en la que participan los propietarios de las parcelas número 75 y 77b respectivamente. En la primera de estas actas se recoge la solicitud de incorporación a la comunidad de los nuevos propietarios, uno de ellos el ahora apelante. Con los anteriores datos el Tribunal no pueden más que admitir que la actora actúa en calidad de comunidad de propietarios distinta a aquella que se contempló al tiempo de formalizarse los estatutos. Consecuencia de ello es que la pretensión de la recurrente deba prosperar. En esta acta de 6 de junio del 2004, sea de constitución o lo sea de ampliación, se aprobó una cuota lineal de 12 euros mensuales para el cuatrienio junio-septiembre, para, posteriormente, una vez estén definidos los metros cuadrados de que consta cada parte, se determinará su coeficiente de participación, Y se regularizaran las cuotas para que cada propietario contribuya al sostenimiento de elementos comunes en función del porcentaje que tenga asignado. Fue en la junta de septiembre, aún sin haberse cumplido las previsiones de la anterior,cuando se ratificó el acuerdo anterior. Ya en la junta de 14 de noviembre de 2004, en la que también aparece como asistente el señor Roberto , aparentemente representado por su hijo, se aprobó el libramiento de los recibos correspondientes al mes de diciembre conforme a las nuevas cuotas de la comunidad. De la génesis de las cuotas relatadas, junto a las actuaciones y decisiones comunitarias acreditadas, se desprende que fue sólo a partir de junio del 2004 cuando los comuneros comenzaron a abonar una cuota mensual de ?12 por cada finca incluida en la comunidad de propietarios, en virtud del acuerdo adoptado en la junta de aquella fecha. Dicha cuota lineal se acordó que permanecería vigente hasta que se determinasen las superficies de cada una de las fincas incluidas en la comunidad y, a partir de ese dato, se fijasen las cuotas individuales correspondientes, que finalmente serían abonadas a partir del mes de diciembre siguiente. Planteada así la cuestión resulta que no ha quedado acreditada la existencia de modificación ninguna de cuotas de participación; la primera de la que se tiene constancia haberse satisfecho son las lineales de ?12, y como la junta de comuneros en la que se acordó su pago también se establecieron con carácter provisional durante cuatro meses, para regir despues el sistema de cuota proporcional, es claro que la fijación definitiva de las cuotas no significa modificación ninguna de acuerdo comunitario, sino desarrollo de un acuerdo previo.

De otra parte, la demandada apelada no consigue demostrar que los estatutos de la comunidad hubiere fijado cuotas de participación para la 67 fincas de inicialmente constituían la comunidad, y que en cualquier caso necesariamente deberían haber sido modificadas, si hubieran existido, para acomodarlas a los índices de participación correspondiente como consecuencia de la adición de fincas al conjunto de la comunidad, puesto que las superficies de todas ellas no tenía por qué ser uniformes e idénticas a la de las 67 iniciales; es más, está acreditado por el conocimiento de todas las partes que la superficie de la finca propiedad del demandado hoy apelante es muy superior a la medida.

Las anteriores consideraciones son las que mueven el tribunal a estimar también este motivo de recurso.

Séptimo.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. No obstante lo anterior, vista la complejidad de la cuestión debatida y las dudas razonables de hecho y de derecho que concurren en el presente su puesto, que justifican sobradamente la resistencia a la demandada a hacer frente al abono de las cantidades reclamadas, es por lo que se entiende que no deben imponerse al vencido las costas de la primera instancia.

Fallo

el recurso de apelación planteado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada en los autos nº 511/07 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 3 debemos declarar y declaramos , , estimando la demandada, condenando a la demandada al pago de 14.644 euros, mas el importe de las cuotas vencidas y no valoradas a la firmeza de la presente resolución, más los intereses devengados desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, y no imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.