Sentencia Civil Nº 146/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 757/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ DISSET

Rotlle 757/07

Judici ordinari 423/06

Jutjat de 1a. Instància núm. 11 de Barcelona

S E N T È N C I A nº 146/08

Magistrats:

Il·lm. Sr. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU

Il·lma. Sra. AMELIA MATEO MARCO

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Barcelona, 14 de març de 2008

La Secció Dissetena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 423/06,

seguides pels tràmits del judici ordinari en el Jutjat de 1a Instància núm. 11 de Barcelona a instàncies de la Sra. María Purificación contra el Sr. Juan Antonio , que estan pendents de ser resoltes en virtut del recurs d'apel·lació interposat per

la demandant contra la sentència dictada el dia 28 de maig del 2007 pel Jutjat de 1a. Instància.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Grosso González-Albó, en nombre y represenación de Doña María Purificación , contra Don Juan Antonio , debo absolver como absuelto a Don Juan Antonio de los pedimentos formulados en su contra en demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGON.- La demandant apel·là contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 11 de Barcelona en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 29 de febrer d'enguany.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- La Sra. María Purificación , com a propietària del pis situat en el 3r 3a del c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona , en base a l' article 1902 i següents del Codi civil , reclama al propietari de l'àtic 3r una indemnització de 3.151,20 € pels danys i perjudicis que se li han causat per les obres que ha fet en el seu pis.

La part demandada , després d'oposar falta de legitimació activa i passiva (excepcions que en primera instància han estat correctament desestimades i ja no es tornen a plantejar en apel·lació) nega ser responsable d'aquests danys perquè per fer aquestes obres de reforma va contractar una empresa especialitzada amb qui no tenia cap tipus de dependència i sense reservar-se la direcció o control de l'obra. Subsidiàriament, al·lega pluspetició respecte algunes de les partides i descarta l'existència de nexe de causalitat amb una plaga d'escarabats.

La sentència desestima la demanda interposada contra el propietari del pis on es van fer les obres perquè ha acreditat que va contractar una empresa especialitzada sense reservar-se'n el control tècnic.

Contra aquesta resolució recorre la demandant. Al·lega que el demandat no ha demostrat que no es reservés el control i supervisió de les obres ni la falta de dependència amb aquells que van executar les obres que han causat els danys. En tot cas, quan va dirigir al Sr. Juan Antonio la reclamació extrajudicial res li va dir al respecte per eximir-se de responsabilitat pels danys causats en el seu pis.

SEGON.- La sentència que és objecte de recurs desestima la demandada i ho fa en base a una doctrina jurisprudencial dictada en relació a la responsabilitat dels propietaris d'una obra pels danys que aquesta obra, executada per aquells a qui ha contractat, ha causat a tercers. Certament el Tribunal Suprem, entre moltes altres a les sentències de 18 de març del 2000, 2 de febrer del 2001, 28 de novembre del 2002 i 27 de maig del 2003, ha alliberat a aquell propietari de l'obra de la responsabilitat que se li reclamava en base a l' article 1903 CC en considerar que no concorrien en ell els requisits que exigeix aquest precepte. I així ho ha apreciat en tot aquells casos en què els propietaris d'una finca i de l'obra, com a simples comitents i de forma privada, han encarregat la projecció, direcció i execució de l'obra a uns tècnics que les realitzen de forma autònoma i amb la seva pròpia organització i mitjans i sense que consti que s'haguessin reservat la facultat de decidir sobre aspectes tècnics de l'obra, ni participessin en la construcció, donant ordres, directrius o qualsevol tipus de vigilància o direcció efectiva. En aquest sentit en sentència de 18 de març dels 2000 manté el Tribunal Suprem que "no es pot dir que qui encarrega certa obra a una empresa autònoma en la seva organització i mitjans i amb assumpció de riscos inherents a l'activitat que han d'executar hagi de respondre pels danys causats pels empleats d'aquesta empresa". D'acord amb aquesta doctrina la responsabilitat dels danys causats en l'execució d'una obra recau exclusivament sobre aquell que executa les obres com a contractista independent sempre que no existeixi entre el comitent, amo de l'obra o promotor, i el contractista una relació de subordinació o dependència i aquell ( el contractista) assumeixi de manera exclusiva els seus propis riscos ( STS de 4 de gener de 1982, 8 de maig de 1999, 3 d'abril de 2006 i 1 de febrer de 2007). Altrament, aquesta mateixa doctrina jurisprudencial ha precisatcom s'assenyala a la sentència de 3 d'abril de 2006-- que el concepte de dependència no és de caràcter estricte, ni es limita a l'àmbit jurídic formal ni a les relacions de naturalesa laboral, sinó que requereix una interpretació àmplia, en la que acostuma a ser decisiva l'apreciació d'un element de control, vigilància i direcció de les tasques contractades. Per tant, no és un contractista independent qui actua formalment com a autònom si de fet està subjecte al control del demanat, i necessàriament no s'ha d'apreciar dependència pel sol fet que les obres executades no necessitessin, per les seves dimensions, d'una direcció tècnica. No per aixòcom es raona a la sentència de 26 de setembre del 2007-- s'ha de deduir que és l'amo de l'obra qui assumí el control i la direcció de les feines pròpies de l'activitat constructiva ni que s'arrogava facultats de vigilància sobre el personal de la empresa contractista, la qual mantindria aquestes funcions i facultats.

Per un altre cantó, cal recordar que segons aquesta doctrina jurisprudencial ( STS 3 d'abril del 2006, 7 de desembre del 2006, 25 de gener del 2007 , 1 de febrer del 2007 i 26 de setembre del 2007) la responsabilitat del comitent o amo de l'obra respecte aquells danys no queda limitada a la responsabilitat per actuació d'altri emparada en l' article 1903 CC sinó que s'ha de incorporar al vincle de responsabilitat extracontractual d'aquest comitent aquells supòsits en què es demostri l'existència de culpa "in eligendo" en la selecció del contractista, per falta de les necessàries condicions o característiques per l'execució de l'obra contractada amb les adequades mesures de seguretat, responsabilitat que aquelles resolucions situen dins de l' article 1902 CC .

En el cas que s'examina el Sr. Juan Antonio va comprar el pis el 25 de juliol del 2005 i immediatament es van començar a fer obres de reforma en el decurs de les quals es van causar danys al pis inferior. El demandat pretén eximir- se de la responsabilitat que, com a propietari del pis i amo de l'obra se li reclama a l'empara de l' article 1902 i seg. del Codi civil , al·legant que per l'execució de les obres va contractar una empresa especialitzada, autònoma amb qui no tenia cap tipus de relació de dependència i qui assumia totes les feines de direcció, control,vigilància pròpies de l'activitat constructiva.

L'al·legació en què el Sr. Juan Antonio s'oposa a la responsabilitat que se li reclama podria prosperar si hagués quedat acreditat amb la prova practicada, però no ha estat així. Aquest litigant , per demostrar que ha contractat les obres a una empresa independent, amb qui no té relació de dependència, i que, en virtut dels pactes concertats, no havia assumit el control i vigilància de l'obra-- és a dir aquelles circumstàncies que al·legà per eximir-se de responsabilitat d'acord amb aquella doctrina jurisprudencial-- tan sols ha aportat la còpia d'una factura emesa per una empresa anomenada Aussie UE, SL ( amb domicili al mateix carrer DIRECCION000 ) a la Sra. Consuelo ( esposa del demandat, segons consta a la diligència de citació a termini practicada a una drogueria del núm.45 del mateix carrer--f.39), document que per ell sol resulta insuficient per demostrar les circumstàncies que s'al·leguen i que el Jutjat ha acollit per desestimar la demanda No deixa de sorprendre que la part demandada que estaria interessada en acreditar aquella desvinculació només hagi proposat la ratificació per escrit ( res que això s'ha fet amb la testifical tal i com ha estat proposada) per qui al·legà, però no acredità, ser el legal representant d'aquesta empresa ( f.116) i que no ha pogut ser citat en el domicili de l'empresa segons consta a la factura sinó en una altre situat en el mateix carrer DIRECCION000 . A més, s'observa que el fet curiós que hagi estat des del fax d'aquesta empresa Aussie UE SL ( segons s'indica a la factura) que s'hagi facilitat al perit del demandat una còpia d'aquest document, quan el més normal era que fos la mateixa part demandada qui facilités al perit de la seva asseguradora la factura que li havia emès l'empresa i que hauria pagat ( a la factura consta que el pagament s'havia de fer al comptat). En tot cas aquell sol document i el reconeixement per escrit per part de qui no consta fos el seu legal representant, sense més explicacions i sense comptar amb cap altra prova, resulta del tot insuficient per eximir de responsabilitat al Sr. Juan Antonio pels danys que les obres executades en el seu pis han causat a tercer. En aquest primer punt, el recurs haurà de ser, doncs, estimat.

TERCER.- Les obres que s'han executat a l'àtic 3r han causat danys en el pis de la demandant. El mateix perit de la part demandada, que per encàrrec de Segurcaixa, va visitar el pis afectat, ha pogut veure que els miralls que hi ha al sostre del dormitori s'han desprès i que la pintura de l'entorn presenta desperfectes. Aquests desperfectes resulten plenament compatibles amb unes filtracions d'aigua produïdes durant les pluges que van caure mentre es canviava el paviment de la terrassa que és la causa que al·lega la demandant i la seva pericial. De fet el perit de la part demandada fins i tot recull danys en el matalàs que la Sra. María Purificación no reclama i que el seu perit no va fer constar en el seu informe. En definitiva els danys en aquests elements del dormitori existeixen i la seva causa realment no es discuteix. Tampoc existeix una controvèrsia en la reparació d'aquests elements ni en el cost d'aquests treballs a la vista de les valoracions efectuades per un i altre perit . El de la part demandada els valora en 946,50 € , IVA inclòs, mentre que el de la demandant fixa el cost en 844,51 € ( IVA inclós), quantitat a la qual s'hauria d'afegir una proporció dels treballs de desmuntatge i muntatge de mobles, trasllat per l'interior del pis i retirada i neteja de runa, que aquest perit valora de forma separada. Atesa la pràctica coincidència dels dos informes en aquest punt i els treballs addicionals que s'haurien de fer en aquesta estança, la indemnització que s'ha de concedir per aquests danys serà la de 946,50 €. No es considera procedent excloure l'IVA perquè si els danys s'han causat i s'han de reparar, quan la demandant faci la reparació haurà de pagar aquest impost . De fet, i malgrat l'oposició de la part demandada, el seu mateix perit ho ha entès així ja que en seu informe ha valorat el cost dels treballs que s'han d'efectuar incloent l'IVA corresponent.

La discrepància principal entre els dos peritatges aportats per una i altra part radica en els danys als sostres d'altres estances del pis. El Sr. Romeo ( perit de la part actora) assenyala l'existència de fissures en el forjat del saló, del bany i del passadís. En el seu informe atribueix aquestes fissures a l'execució de les obres que es feien el pis superior, sense donar però més detalls. A L'acte del judici, a preguntes de les parts litigants, va precisar que es tractaven de petites fissures del guix i de la pintura que possiblement estaven causades per les vibracions i caigudes d'aigua que s'haurien pogut produir directament sobre la "bovedilla" mentre es canviava el paviment del pis. El Sr. Emilio ( perit de la demandada ), pel seu cantó explica que els danys que ell va poder apreciar eren petites fissures a la pintura d'algunes dependències del pis que no tindrien relació amb les obres que es feien a l'àtic.

Davant de la discrepància d'aquests dos tècnics, resulten fonamentals per la decisió que ha d'adoptar aquest Tribunal les fotografies que un i altre acompanyen als seus informes. Doncs bé, els danys que s'observen en aquestes fotografies no sembla que es tracti d'una simple pèrdua d'adherència deguda a un defecte de la pintura. Són fissures petites i superficials que han aparegut en el sostre d'aquestes dependències just quan s'estaven fent obres en el pis superior, la qual cosa permet deduir amb un alt nivell de probabilitat, que no s'ha desvirtuat de contrari, que l'origen estaria en les obres de reforma que es van fer en el pis superior que incloïen, segons s'ha explicat, la substitució del paviment.

També en la reparació que s'ha de fer es mostren disconformes els dos perits. Sr. Romeo manté la necessitat d' obrir les fissures en una amplada de 0,50m, sanejar-les i reparar-les amb morter de guix amb additius absorbents de la dilatació i posterior col·locació de resines epoxídiques i mallatex. A la vista de les fissures que s'aprecien a les fotografies aportades i de la causa que les va originar, la reparació que proposa aquest perit es considera desmesurada, desproporcionada i absolutament innecessària. El nou pintat dels sostres afectats amb un previ massillat en aqueles zones que sigui necessari ( a l'acte del judici ha explicat aquest tècnic que aquests treballs són els que va contemplar en el seu informe) ha de ser suficient per resoldre les petites fissuracions i pèrdues d'adherència que es pot apreciar a les fotografies. Per aquest motiu, la indemnització que es concedirà per aquest danys és la que dóna el perit de la demandada en el seu informe, és a dir 246,45€.

Finalment, la demandant reclama 81,20 € que ha pagat per un tractament contra els escarabats. Al·lega que durant les obres que es van fer en el pis de dalt, va detectar en el seu la presència d'escarabats i sense més explicació relaciona un i altre. Per acreditar-ho aporta una factura d'una empresa de desinfeccions de 30 de setembre del 2005. No s'observa cap tipus de relació de causalitat entre aquelles obres de reforma i la presència d'escarabats en el pis de la demandant. D'altra banda, ni Sr. Romeo ni Sr. Emilio en fan menció en els seus informes. El seu propi perit, a l'acte del judici, va reconèixer que la Sra. María Purificación no li va dir res d'escarabats i cap tipus de referència a aquesta reclamació consta a l'ampliació de l'informe de la demandada que es va elaborar quan , segons la data de la factura, ja hauria acudit l'empresa de desinfecció al domicili de la demandant. La prova practicada en aquest punt resulta, per tant, insuficient per acreditar els fets en què es fonamenta aquesta concreta petició que, per aquest motiu, no pot prosperar.

QUART.- No es fa imposició de les costes causades ni en primera ni en segona instància per expressa disposició dels articles 394.2 i 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat per Sra. María Purificación contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 11 de Barcelona en data 28 de maig del 2007 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, REVOCAR aquesta resolució, ESTIMAR en part la demanda formulada per Sra. María Purificación i CONDEMNAR Sr. Juan Antonio a indemnitzar la demandant en la quantitat de 1.192,95€. No es fa imposició de les costes causades ni en primera ni en segona instància.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.