Sentencia Civil Nº 146/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 79/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1626/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 79/2008.

SENTENCIA Nº 146/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena _Flornecio

En la Ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil ocho. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de

esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1626 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número

Seis de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña Luz , representada

en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen María Chaparro Roji y defendida por la Letrada doña Victoria

María Álvarez Rueda, contra don Jose María , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales

doña Ana de los Ríos Santiago y defendido por la Letrada doña Ana María Camas Peña; actuaciones en las que habiendo

intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga se siguió proceso especial de divorcio número 1626/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintitrés de mayo de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Jose María y Dª Luz, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, estableciendo las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor común, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores. El padre podrá comunicar libremente con su hija, y estar con ella conforme a principios de amplitud y flexibilidad y a los acuerdos particulares entre padre e hija, dada su edad. El uso y disfrute del domicilio familiar, se atribuye a la esposa. Se fija en cuatrocientos (400) euros mensuales la pensión alimenticia a favor de la hija menor, a abonar por D. Jose María, por meses anticipados, dentro de los primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de análoga naturaleza serán al 50% entre los progenitores. Respecto a los bienes aludidos en los escritos de alegaciones, deben estar las partes a la titularidad respectiva de cada uno, sin perjuicio de las acciones correspondientes para decidir la propiedad de los mismos. No es procedente hacer especial pronuncimiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada en la anterior instancia se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio civil contraído en la localidad de Rincón de la Victoria (Málaga) el trece de diciembre de mil novecientos noventa y siete entre don Jose María y doña Luz, mostrándose disconforme con el fallo judicial emitido la representación procesal del marido demandado en base a dos motivos: a) En primer lugar, en relación con la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor hija matrimonial María Angeles, nacida el veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres, ya que como documento número once de contestación a la demanda aportó certificación de estar percibiendo prestación por incapacidad temporal por importe de quince euros con cincuenta y tres céntimos (15?53 ?) diarios, lo que le suponía unos ingresos mensuales de cuatrocientos sesenta y seis euros (466 ?), además de otra pensión de la Seguridad Social que obtiene por cuantía de trescientos euros (300 ?), por lo que su salario era de setecientos sesenta y seis euros (766 ?) al mes, infiriéndose de la referida documental que sus ingresos antes de estar de baja eran de seiscientos sesenta y cinco euros (665 ?), citando en apoyo de su tesis de reducción de la pensión a ciento cincuenta euros (150 ?) mensuales las sentencias de las Audiencias Provinciales de Soria de 3 de junio de 2003 y de La Coruña de 14 de noviembre de 2000, indicando como, por el contrario, la esposa percibía unos mil ochocientos euros (1.800 ?) mensuales, y no los mil doscientos euros (1.200 ?) que se decía en la sentencia, y b) en segundo término, se mostraba disconforme con el pronunciamiento judicial relativo a la posesión de los bienes, ya que no se discutía por la parte sobre la titularidad de los mismos, sino que interesaba la atribución del uso y disfrute de los mismos, razones las expresadas que llevaban a la parte a interesar la revocación parcial de la sentencia a fin de que se cuantificara la pensión alimenticia a su cargo en ciento cincuenta euros (150 ?) al mes y en que se le asignara el uso y disfrute de los vehículos con matrícula ....FFF, ....WWW y GI....GGG, al haberlos adquirido para su uso.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los dos concretos puntos anteriormente expresados, por lo que respecta al primero de ellos y por el que se pretende la minoración de la cuantía de pensión alimenticia a cargo del progenitor no guardador pasando de cuatrocientos euros (400 ?) a ciento cincuenta (150), procede señalar, en términos generales, que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio -T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, siendo de observar en el supuesto analizado que la simbólica cantidad que se pretende abonar por el alimentante a favor de su menor hija de quince años no sólo se presenta por completo desajustada a la realidad social actual sino, además, desacorde con el material probatorio practicado en las actuaciones, habida cuenta que su determinación no se hace dependiente de cuáles sean los ingresos laborales que obtenga su cónyuge, progenitora guardadora de la menor, pues éstos repercuten en beneficio del bienestar de la menor, sino en atención a las circunstancias a que anteriormente nos hemos referido y que con tan meridiana claridad expone la doctrina jurisprudencial, de manera que esa invocación de encontrarse en situación de incapacidad laboral temporal, en absoluto, le exime de contribuir a cubrir las necesidades más primarias y elementales de su descendiente hija, considerando el tribunal que con la suma de cuatrocientos euros establecida en el proceso desde un primer momento se cumple escrupulosamente con la obligación impuesta, de forma tal que ese subsidio por el que percibe una cantidad diaria habrá de desaparecer en momento no tardío, habida cuenta que el apelante no justifica en las actuaciones duración aproximada del motivo de la baja, pasando a partir de entonces a percibir su salario, del que, igualmente, se desconoce su importe, no siendo procedente argumentar que el tribunal lo deduzca de la certificación acompañada con el escrito de contestación a la demanda, pues la carga de su cumplida acreditación corresponde al interesado, según cabe colegir del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciándose sobre la misma la anemia probatoria más absoluta que debe correr en perjuicio del expresado apelante, lo que debe llevarnos a acordar la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia en dicho extremo.

TERCERO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta al segundo de los motivos idéntica suerte adversa debe correr, ya que consta en las actuaciones que por escritura de dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, otorgada ante el Notario don José Paya Rico, los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales imponiendo como régimen económico el de absoluta separación de bienes, de lo que cabe colegir que cada uno de ellos ostenta su propio y exclusivo patrimonio, no siendo procedente pretender, salvedad de la vivienda familiar, que en este procedimiento especial matrimonial se adopten decisiones acerca de la atribución del uso y disfrute de determinados bienes, pues, sin perjuicio, como bien expresa la sentencia de instancia, de que puedan los cónyuges ejercitar las acciones de que crean asistidos en el procedimiento declarativo correspondiente, aquí no cabe resolver, cual pretende el marido, que se le conceda el uso y disfrute de determinados bienes que son titularidad dominical exclusiva de la esposa, lo que deviene en el fracaso del motivo defendido en segunda instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza de las cuestiones que han sido objeto de debate y controversia en esta alzada, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procésales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose María, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. de los Ríos Santiago, contra la sentencia de veintitrés de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en procedimiento especial de divorcio número 1626 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.