Sentencia Civil Nº 146/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 798/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 798/2008 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1150/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 146/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1150/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Leandro representado por la Procuradora Sra. Pereira Mañas y dirigido por el Letrado D. Julio Menchen Busta, contra Dª. Patricia representada por la Procuradora Sra. Bordell Sarro y dirigida por el Letrado D. Josep Maso Aliberas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Enero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de D./Dña. Leandro , contra D./Dña. Patricia , representado/a por el Procurador/a D./Dña. ESTHER BARTRA COROMINAS, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia de la menor de edad, AIDA, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial, y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a la menor, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación. Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a la menor han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial. b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, y en consideración a la edad de la menor, que el pasado 12 de los corrientes cumplió 17 años, la misma puede visitar a su padre tantas veces quiera, y las posibilidades y necesidades de una y otro lo permitan. c) El padre abonará la cantidad de 750 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija, más las actualizaciones que procedieran desde el momento de la separación matrimonial de los litigantes. Tan cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. d) Los gastos extraordinarios de la niña serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada; los gastos universitarios o estudios superiores que cursara la menor; y, en general todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes. e) Se declara extinguida la pensión compensatoria que se acordar a favor de la esposa en el procedimiento de separación matrimonial de los litigantes. Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

El demandante D. Leandro postula en la formulación de su recurso, la reducción de la pensión de alimentos de la hija del matrimonio Aida, hasta la suma de 277,02 euros mensuales, en atención a las reales necesidades alimenticias de la misma y las posibilidades económicas del demandante, cuyas percepciones salariales han disminuido respecto a las que obtenía en la anterior causa de separación matrimonial.

La demandada, que también se ha alzado contra la sentencia de divorcio de la primera instancia, solicita en su recurso de apelación el mantenimiento de la pensión compensatoria concedida por mutuo acuerdo de los cónyuges en el Convenio regulador de la separación, que fue aprobado por sentencia de 6 de Octubre de 2000 , con las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo desde entonces.

Éstas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Prima facie es de reseñar, que la hija del matrimonio Aida alcanzó la mayoría de edad el 12 de Enero de 2009, es decir tras el dictado de la sentencia de divorcio de la primera instancia, y en su consecuencia mientras se tramitaba el presente recurso de apelación.

En base a tal acaecimiento fáctico, devenido por el transcurso del tiempo, ya resultan inoperantes, desde un punto de vista de eficacia jurídica, los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de la primera instancia, relativos a la guarda y custodia de Aida; a la patria potestad compartida, y; al régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno filiales. La emancipación de Aida, por su mayoría de edad, hacen ya inaplicables tales decisiones jurisdiccionales.

TERCERO.- No obstante la mayoría de edad de Aida, la misma se encuentra conviviendo con la madre en su domicilio, y carece de independencia económica, lo que determina que deba entrarse, en sede del presente proceso matrimonial, en el examen de sus necesidades alimenticias, al concurrir los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña .

En la sentencia del proceso consensuado de separación matrimonial de 6 de Octubre de 2000 , se aprobó el Convenio regulador de medidas civiles de carácter complementario al cese de la convivencia conyugal, el cual tras haber sido suscrito por ambos esposos y ratificado ante la presencia judicial, fue homologado judicialmente formando parte de la sentencia de separación.

En el pacto cuarto del citado Convenio regulador se dispuso que, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos de la hija común Aida, menor de edad y bajo la guarda y custodia de la madre, se constituía una pensión de ciento cincuenta mil pesetas mensuales, actualizables anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo.

Se especificó que de la indicada suma de ciento cincuenta mil pesetas, había que entender que ciento veinticinco mil pesetas mensuales estarían destinadas a los alimentos de Aida, y veinticinco mil pesetas mensuales como pensión compensatoria del desequilibrio económico en favor de la esposa, por las circunstancias concurrentes al tiempo de la separación.

En tal Convenio regulador del año 2000 no se reflejaban ni las necesidades alimenticias de la hija menor Aida, ni las posibilidades económicas del progenitor obligado a la satisfacción de la pensión en favor de la hija común de los cónyuges.

El demandante del presente proceso de divorcio, iniciado seis años después del de separación, aduce la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, no existentes al tiempo de la separación, y en concreto la disminución de ingresos del mismo, que ha conducido a verse imposibilitado desde mayo de 2004 a atender en su integridad las pensiones pactadas en el Convenio regulador.

El demandante calcula unos gastos mensuales de Aida del orden de cuatrocientos sesenta euros mensuales en la fase expositiva propia del escrito de la demanda, que la interposición de su recurso de apelación eleva hasta su montante máximo de 544,05 euros, por lo que solicita que cada progenitor satisfaga la mitad de tal importe, ante la capacidad económica de los mismos.

La disminución de la capacidad económica del demandante desde el año 2000, en que se constituyó la pensión de alimentos de Aida, en la causa de separación, hasta el 2006, en que se inició el presente proceso de divorcio, no puede considerarse sustancial, para fundamentar la cuantía de la pensión de alimentos pactada en el Convenio regulador.

El demandante es agente de seguros de la compañía Ocaso, SA, teniendo retribuciones variables en función de la producción que realiza, indicando la entidad empleadora, mediante certificación que obra en el folio 147 de las actuaciones, que en el año 2000, coincidente con la sentencia de separación, percibió ingresos brutos del orden de 40.359,85 euros y en el año 2006, al tiempo de la demanda del presente proceso de divorcio, un importe, también bruto, de 39.323,48 euros, lo que no constituye una variación sustancial para acceder a la reducción de la pensión de alimentos de Aida.

Los gastos de alquiler de vivienda no constituyen una circunstancia sobrevenida que tenga eficacia para disminuir la pensión de alimentos, pues ya al pactarse la pensión de alimentos en la separación, era previsible que el esposo tuviese que subvenir sus necesidades de vivienda, al concederse el uso de la familiar en favor de la esposa, la cual fue posteriormente enajenada.

La situación de la demandada al tiempo de la separación no se describe en el Convenio regulador, tan sólo se indica que, ante el desequilibrio económico que padece, se hace merecedora de una pensión compensatoria de veinticinco mil pesetas mensuales. Tal parca cantidad es de por sí indicativa de que obtendría ingresos, pues no está justificado conceder ciento veinticinco mil pesetas mensuales de alimentos, a favor de la hija, y tan sólo veinticinco mil pesetas mensuales en favor de la esposa, en concepto de pensión compensatoria.

Si se tiene en cuenta la fecha de la separación, es de observar en el certificado laboral de la demandada, que desde el 4 de Noviembre de 2003 realiza trabajos por cuenta ajena, de carácter retribuido, haciéndolo desde el 5 de Junio de 2006 en la Fundación Privada Gimm, obteniendo un salario de setecientos euros mensuales, encontrándose en la actualidad de baja laboral por incapacidad temporal cobrando una percepción de seiscientos euros mensuales, con los que ha de atender la carga hipotecaria de la vivienda adquirida y sus propias necesidades vitales, lo que hace inviable la participación en los alimentos de la hija común en la suma postulada por el demandante en su recurso de apelación.

En su consecuencia, y al no constar una disminución sustancial de la capacidad económica del demandante, y vistas las necesidades alimenticias de Aida, encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , procede entender aquilatada la suma indicada en el Convenio regulador de la separación, en concepto de alimentos de Aida, con más las actualizaciones desde entonces, derivada de las variaciones del índice de precios al consumo.

En este sentido procede desatender la pretensión impugnatoria del demandante, formulada en su recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia de primera instancia, que mantiene actualizada la pensión de alimentos de la separación matrimonial.

CUARTO.- La situación de desequilibrio económico, que afecta a la demandada, por consecuencia del divorcio, frente al mejor status de su consorte, es evidente, pues tan sólo percibe una retribución de seiscientos euros mensuales, debiendo abonar una hipoteca de trescientos euros mensuales, frente a los dos mil euros mensuales mínimos que recibe el demandante como agente de seguros, siendo su retribución variable por la producción obtenida, lo que determina una desmejora de la demanda en su situación, que es preciso paliar mediante el mantenimiento de la pensión compensatoria de la separación, con más las actualizaciones derivadas de la aplicación, desde entonces, de las variaciones del índice de precios al consumo.

Las consideraciones jurisdiccionales expresadas, derivadas de la valoración de las pruebas practicadas, conducen a entender todavía concurrente en el divorcio la situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, y ello conlleva a la estimación del recurso de apelación de la demandada, que solicitaba el mantenimiento de la pensión compensatoria de la separación.

Tal prestación tendrá carácter indefinido tal como se constituyó inicialmente, si bien estará sujeta a las causas modificativas del artículo 84.3 y a las extintivas del artículo 86, ambos del Código de Familia de Cataluña .

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la demanda determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de duda de hecho sobre la capacidad económica de las partes, en aras de fundamentar la procedencia de la pensión de alimentos de Aida, solventadas en la presente alzada procedimental, conduce también a no efectuar un especial pronunciamiento de condena de las costas del recurso del demandante, examinados y cumplimentados, como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de Dª. Patricia , y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Diana Duch Ramos, en nombre y representación de D. Leandro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 25 de Enero de 2008 , en proceso contencioso de divorcio, número 1150/06, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el único sentido de mantener en favor de la demandada la pensión compensatoria de la anterior causa de separación matrimonial, con más las actualizaciones derivadas de las variaciones del índice de precios al consumo, desde entonces.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.