Sentencia Civil Nº 146/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 592/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 592/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 567/2007

Clase: Guarda y custodia

SENTENCIA 146/2009.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Narciso , representada por la Procuradora Dña. EDURNE

DIAZ TARRAGÓ.

Ha sido parte apelada D. Anselmo Y MINISTERIO FISCAL, sin haber comparecido el primero.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Anselmo contra Dña. Narciso .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que, estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia promovida por el procurador doña Carmina Janer Miralles, en nombre y representación de don Anselmo , contra doña Narciso , acuerdo la adopción de la siguientes medidas:

1ª- La guarda y custodia de la menor Narciso se atribuye a su padre don Anselmo , siendo la patria potestad de la misma compartida por ambos progenitores.

2ª- El régimen de visitas a favor de la madre queda suspendido hasta el total cumplimiento de la pena impuesta en sentencia 66/08 del juzgado de lo penal 4 de Girona, o hasta la revocación de la pena impuesta. Posteriormente, la madre tendrá derecho a gozar de la compañía de su hija menor los sábados de cada semana, desde las 10 hasta las 13 horas, en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de la menor, régimen que podrá ser ampliado o reducido en atención a lo que dictaminen los informes que los profesionales del citado servicio elaboren de forma periódica.

3ª-Doña Narciso ingresará a favor de su hijo una pensión de 100 euros mensuales, debiéndola ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el padre y a pagar durante los 12 meses del año, debiendo actualizarse anualmente cada 1 de enero conforme a las variaciones del IPC que para la provincia de Girona que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Sin costas.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de abril de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia atribuye al padre la guarda y custodia de la menor Virginia , de 4 años de edad, hija de los litigantes habida de la relación de convivencia "more uxorio" mantenida durante cinco años; acuerda la patria potestad compartida; establece un régimen de visitas de sábados de 10'00 horas a 13'00 horas a desarrollar en el punto de encuentro familiar más cercano a ampliar o reducir en función de los informes que profesionales adscritos al servicio elaboren; deja en suspenso dicho régimen hasta el total cumplimiento de la pena impuesta a la madre al ser condenada como autora de un delito de malos tratos para con la hija menor entre otras a la pena de no aproximación a su hija por un tiempo de un año y tres meses, o hasta la revocación de la sentencia penal no firme; y establece una pensión alimenticia en favor de la misma y a cargo de la madre de 100 euros mensuales.

Muestra su disconformidad la demandada Dña. Narciso con lo decidido en primera instancia y alega en primer lugar error en la valoración de la prueba e infracción del principio "favor filii" o "favor minoris".

Debe rechazar este Tribunal tal motivo de recurso porque parece olvidar quien recurre que la adopción de tales medidas tiene origen en unos hechos con relevancia penal, en los que se habría producido un golpe de la madre con el puño en el cuero cabelludo de la hija, seguido de zarandeos, recriminaciones e incluso amenazas destempladas a la menor, que dieron lugar a una condena por un delito de malos tratos; aunque dicha sentencia no era firme.

Tratar de devaluar tan graves hechos en base a que se trató de un episodio puntual, como hace quien recurre, parece contradictorio con el perfil del informe del EATC, donde se sitúa el patrón relacional de la Sra. Narciso , madre de la menor, caracterizado por una elevada reactividad e inestabilidad emocional que le provocan dificultades para controlar sus impulsos y puede incidir en sus capacidades maternas cuando se encuentra ante situaciones estresantes.

Este informe, compatible con los hechos por los que está siendo juzgada ante la jurisdicción penal avala la supervisión de las visitas y aconseja someterlas a control para evitar que puedan producirse situaciones reactivas adversas ante momentos de exasperación que a veces las criaturas de esa edad generan. Evidentemente la medida de control de las visitas, en principio temporal y en función de sus resultados, es adoptada en interés y beneficio de la hija que es el más digno de protección.

Entregar la hija menor a un régimen de guarda de la madre o de visitas normal sin supervisión de especialistas, ante los episodios que se están juzgando y el perfil de inestabilidad emocional y de impulsos reactivos incontrolados que se refleja de la madre, comportaría una auténtica irresponsabilidad, sin perjuicio de que la evolución del régimen pueda demostrar la conveniencia de su ampliación o modificación, algo que la sentencia ya contempla y se considera absolutamente razonable, ponderado y favorable a los intereses de la menor que bajo la guarda del padre está siendo bien cuidada, recibe las atenciones que necesita, está bien integrada en la escuela sin que el cambio de guarda haya revelado disfunciones en el desarrollo escolar e integral de la menor; y en definitiva no hay el menor indicio de que el cambio de custodia a favor del padre que concilia su vida laboral con el cuidado de la menor, haya resultado perjudicial para la niña, sin perjuicio de posteriores ajustes o modificaciones en función del resultado de las visitas estipuladas y la conveniencia a los intereses de la hija.

Que la madre fuera la cuidadora habitual de la hija no empece a la adopción de estas medidas precedidas de unos penosos hechos que perjudiciales para la hija obligan a prevenir circunstancias similares que podrían darse ante la insuficiencia de control materno frente a situaciones adversas que deben ser objeto de prevención.

Por tanto, al margen de opiniones subjetivas y especulaciones interesadas, la medida de someter las visitas semanales al control de especialistas al desarrollarse en el "punt de trobada familiar", es justificada y aconsejable a fin de evitar riesgos innecesarios para la hija, apreciando la Sala una clara inversión apreciativa de lo que son los intereses respectivos por parte de la madre recurrente, pues lo que ella presenta como beneficios para la hija, en realidad encierra un interés personal y propio, haciendo abstracción de la relevancia de una conducta maltratadora que si se detectó a raiz de los acontecimientos enjuiciados penalmente, no quiere decir que no permaneciera latente o sin salir a la luz ante el carácter inestable y reactivo de la madre, lo cual no dejaría de constituir un peligro para la menor de dejarla bajo la guarda materna o en visitas no supervisadas, sin haber sometido a estudio y comprobación diferida la relación materno- filial y la conveniencia de una ampliación de las visitas o modificación de la guarda.

SEGUNDO.- A lo expuesto ha de añadirse la existencia de una condena de la Sra. Narciso en un procedimiento penal, por maltratos a la hija, que además de la pena de prisión de tres meses, impone la accesoria específica de no poder aproximarse a la víctima, su hija Virginia , a menos de 200 metros, por tiempo de un año y tres meses. Cierto es que la sentencia no sería firme, pero el grave precedente del que trae causa avala la suspensión del régimen de visitas mientras no se concluya el total cumplimiento de la pena o se produzca su revocación o indulto so pena de generar una contradicción entre la sentencia penal y la civil cuando es incompatible la pena privativa de derechos, prohibición de aproximación a la víctima, con el establecimiento de un régimen de visitas, sin perjuicio de que por la madre pueda solicitarse el indulto caso de condena firme en relación con dicha pena accesoria a fin de que pueda establecerse un régimen de visitas en favor de la madre, que mientras tanto ha motivado la suspensión del régimen de visitas por parte del órgano "a quo", y debe ser confirmada por la Sala mientras no se de alguna de las circunstancias reseñadas (revocación o indulto).

Si además se da la circunstancia de que la pena impuesta en la sentencia penal recurrida ante la Audiencia Provincial ha sido mantenida por esta que además condena a la Sra. Narciso también por un delito de amenazas, según informa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, queda todavía más reforzado el criterio del órgano "a quo" que esta Sala ha de compartir, ya que si la sentencia penal establece una pena de prohibición de aproximación a la víctima, con el efecto entre otros de suspensión del régimen de visitas que contempla el art. 48.2 del Código Penal , ello hace incompatible el mantenimiento de un régimen de visitas durante el tiempo de condena por parte del Tribunal civil; de ahí la suspensión acordada del mismo y sin perjuicio de la petición y concesión de indulto de esa pena accesoria, a partir de cuyo cumplimiento o indulto se empezará a aplicar el régimen de visitas acordado cuya flexibilidad contemplada en función del dictamen de profesionales que informen sobre su aplicación, reducción o cambio, proporciona las garantías en beneficio de la hija que la recurrente cuestiona.

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada que se ajusta a las previsiones del art. 82.2 así como a las normas del título VI del Codi de Família de Catalunya, aplicable conforme al art. 9.4 del Código Civil .

TERCERO.- La especial naturaleza de este procedimiento que por afectar al interés de menores rebasa el ámbito del principio dispositivo para entrar en el del orden público, vocaciona la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de Dña. Narciso , contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 567/2007, de los que el presente rollo dimana, confirmando el Fallo de la misma, sin hacer especial imposición de las costas de la apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (o Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.