Sentencia Civil Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 613/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 613/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1113/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 146

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 25 de marzo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1113/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de EGASA XXI S A contra Dª. Ángela , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda postulada por la representación procesal de EGASA XX SA y condeno a DOÑA Ángela , al pago del importe de 12.732,75 € mas intereses legales y costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Ángela y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la sentencia de instancia la demandada, interesando su revocación y el dictado de otra que excluya "todo género de sanción económica derivada de la aplicación de la cláusula penal", con las costas de ambas instancias a cargo de la actora.

Argumenta en su recurso el error en la apreciación de la prueba y la aplicación indebida del derecho correspondiente, bajo las alegaciones de que antes de cerrar el local comunicó tal hecho a la apelada en varias ocasiones, que tuvo que abandonar éste por desahucio, habiendo perdido el capital invertido, que no ha tenido constancia del burofax que la apelada dice que le remitió, habiendo llegado a su poder una carta de fecha 12 de septiembre de 2006, data en la que ya no vivía en Barcelona, llevando dos años residiendo en Cádiz, en vivienda alquilada, sosteniendo que su situación y la de su familia, económicamente es penosa, abonando una renta por la vivienda, de 500 euros y siendo una familia numerosa, circunstancias las expuestas, que a juicio de la apelante autorizan a entender que su situación personal no se ha creado de forma artificial.

La representación de la actora se opuso a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelda, con imposición de las costas de la alzada, expresando que la cláusula 7ª del contrato fue libremente pactada por las partes para el supuesto de incumplimiento contractual y que la apelante no prueba que le fuera imposible el cumplimiento de lo convenido o que tuviera que dejar el local por las dificultades económicas que expone, todo lo cual determina que habiendo cerrado el local, estando vigente el contrato y no probando motivo de cierre que pudiera exonerarla del pago de la penalización prevista, es procedente su aplicación.

SEGUNDO.- Según resulta de autos las partes suscribieron contrato el 7 de septiembre de 2000, por el cual convenían una serie de pactos para regular la instalación de las máquinas recreativas y de azar de la apelada en el Bar de la apelante, otorgando aquella la exclusiva para instalarlas. Entre los pactos suscritos, el séptimo prevé que si la apelada instara la resolución del contrato por el incumplimiento del mismo, la apelante debería abonarle la cantidad percibida en proporción, los intereses de demora si los hubiera, más 3.000 pts por día multiplicado por el plazo de vigencia en días pendientes hasta la finalización del contrato, en concepto de daños y perjuicios.

En la demanda solicita la apelada se declare resuelto el contrato de exclusiva celebrado entre las partes y se condene a la demandada al pago de 12.732,75 euros, de los que 3.116,55 euros lo son en concepto de parte proporcional por la exclusiva recibida y 9.616,20 euros por aplicación de la cláusula penal moderada al doble de lo entregado, pues de aplicarse estrictamente alcanzaría la cantidad de 21.365 ,53 euros.

La apelante asume que cerró el Bar, refiriendo la apelada que ello aconteció en julio de 2002, fecha que no es negada por aquella. El contrato de autos fijaba una duración de cinco años, siendo susceptible de prórroga automáticamente por sucesivos periodos de un año, de no existir denuncia expresa por alguna de las partes con la antelación mínima de seis meses al vencimiento del plazo contractual o de sus prórrogas.

La apelante refiere que avisó del cierre del local a la apelada, más pese a dicha alegación no existe prueba alguna fehaciente de tal hecho, de lo que resulta que incumpliendo con el plazo de preaviso, en el contrato operó una nueva prórroga. Tampoco consta de forma cierta que la apelante cerrara su negocio por haber sido desahuciada, tal y como la misma afirma.

Partiendo de tales consideraciones resulta que de conformidad con la cláusula 7ª la apelada venía facultada a instar la resolución del contrato, pues nos hallamos ante el supuesto previsto en aquella, de que la apelante impidiese la explotación de las máquinas, viniendo también la apelada facultada a recobrar el importe proporcional al tiempo que reste por cumplir el contrato, de la suma percibida según el pacto segundo, 600.000 pts, más otras 200.000 pts una vez obtenida la documentación que permita la instalación y explotación de las máquinas y se hallen firmados los boletines correspondientes.

Todo ello determina la pertinencia de desestimar la apelación, pues pese a las alegaciones de la apelante, resulta procedente la aplicación de la cláusula penal fijada por las propias partes, en aras del principio de libertad de pactos, y autonomía de la voluntad, cláusula que además no es aplicada por la apelada de forma literal sino ponderadamente y ello al ser incuestionable el incumplimiento de la apelada, que no preaviso con la debida antelación, para denunciar la prórroga del contrato e incumplió el mismo, no constando siquiera la causa que le condujo a tal situación y que aconteció en el año 2002, remitiéndose la documentación que aporta, relativa a sus percepciones por renta activa de reinserción y las de su marido, como subsidio de desempleo, al año 2009.

TERCERO.- La desestimación del recurso apelación determina la procedencia de imponer las costas de la apelación a la apelante, conforme al art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ángela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en fecha 19 de abril de 2010 en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.