Sentencia Civil Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 55/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00146/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 55/2011 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 322/10 (Rollo nº 55/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, siendo partes, como demandante, Dª. Carmen , representada por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete y defendida por el Letrado D.Guillermo Cárceles Usieto, y, como demandada, "FLAUTI, S.L.", representada por la Procuradora Dª.María Isabel Belda González y defendida por el Letrado D.Antonio Luis Pérez Nieto, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como impugnante, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 322/10, se dictó Sentencia con fecha 22 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Espinosa en nombre de Carmen declarando abusiva y nula la cláusula penal 6º A y B del contrato privado de compraventa que con fecha 20 de diciembre de 2007 firmaron las partes, condenando a Flauti s.l. A devolver a Carmen la cantidad de 8.000 € más los intereses legales de dicha cantidad art. 576 Lec desde la fecha de la sentencia hasta su pago.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución apelada, del que se dio el oportuno traslado a la parte actora. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 55/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 17 de mayo de 2.011 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y realiza los demás pronunciamientos que se recogen en su parte dispositiva, se alzan ambas partes, por medio de sus respectivos escritos de apelación e impugnación, solicitando la revocación parcial de la Sentencia apelada y que se acojan sus respectivas pretensiones. Así, comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, alega ésta, en los dos primeros motivos de su recurso, que la Sentencia apelada incurre en incongruencia por entender que ha reconocido algo no solicitado en forma por la parte demandada, al no haber formulado reconvención expresa, por lo que, a juicio de la parte apelante, el Juzgador "a quo" no podía proceder a compensar lo reclamado en demanda con los daños y perjuicios que dice haber sufrido la parte demandada como consecuencia del incumplimiento del contrato por la parte actora. Pero tales motivos de recurso no pueden prosperar, toda vez que sí resulta jurídicamente admisible la compensación opuesta por la parte demandada al contestar a la demanda, aunque esa compensación no se pretenda por vía de reconvención, cuando, como aquí ocurre, esa alegación de compensación sólo pretende que se compensen los créditos de las partes hasta la cantidad reclamada en demanda y no se pide que se condene a la actora por el posible saldo acreedor resultante a favor del demandado tras la realización de esa compensación, pues así lo permite el artículo 408.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello no genera indefensión alguna para la parte actora, pues pudo haber solicitado, de conformidad con dicho precepto, que se le permitiera controvertir tal alegación de compensación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, cosa que no hizo la parte actora, por lo que sólo a ella sería imputable la indefensión que dice haber sufrido.

Sobre la admisibilidad de la compensación así alegada ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal en ocasiones anteriores, pudiendo citarse, a este respecto, las Sentencias de 19 de junio de 2.007 (rollo nº 191/2007; Sentencia nº 189 ) y de 15 de septiembre de 2.009 (rollo nº 211/2009 ; Sentencia nº 189). Así, en esta última Sentencia decíamos, textualmente, lo siguiente:

"Comenzando sobre la cuestión procesal relativa a si era o no necesaria la reconvención, de la lectura del escrito de contestación a la demanda se desprende que el ahora apelante se mostraba en ella conforme con la resolución del contrato, pero no con los efectos de la resolución y más concretamente con que tuviera que devolver la controvertida cantidad de 12.000 euros, amparándose, como insiste ahora en el recurso, que le correspondía como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demandante. Por lo tanto, se ha de considerar que el demandado se oponía a la pretensión de devolución de los 12.000 euros, como efecto de la resolución, pretendiendo, a su vez, que se le compensara con el crédito a su favor por dichos daños y perjuicios. De este modo, discrepando del respetable parecer del Juzgador de instancia, se ha de coincidir con el apelante en que para hacer valer su referida pretensión, cuya consecuencia, caso de prosperar, sería el rechazo de su condena a devolver los 12.000 euros, no era precisa la reconvención a tenor de lo dispuesto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, que en su apartado 1 precisa que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar; añadiendo el párrafo 3 de dicha norma que la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre la invocada compensación y que los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dicho punto tendrán fuerza de cosa juzgada. Por consiguiente, nos encontramos ante una cuestión que sí puede ser examinada en esta "litis" aunque no se haya formulado reconvención, sin que sea necesario la interposición de un nuevo juicio declarativo posterior, máxime cuando nada alegó la actora en el acto de audiencia previa en solicitud de que se le permitiera contestar a la compensación formulada por la demandada vía excepción (vid. artículos 407 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )." .

Por todo lo expuesto, procede, como antes señálabamos, el rechazo de los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO. Por razones de orden lógico procede dar respuesta, a continuación, al motivo cuarto del escrito de interposición del recurso de apelación, en el que se sostiene que la parte compradora y hoy actora no pudo hacer frente a los pagos del contrato por causa de fuerza mayor sobrevenida y extaña a su propia voluntad. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, debe señalarse que, tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.008 (rec. nº 2657/2003 ), para apreciar la imposibilidad sobrevenida liberatoria es preciso que no haya culpa del deudor, lo que exige, a su vez, que que el suceso que se alega como causa de la imposibilidad sea imprevisible o inevitable para el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil . Y partiendo de lo expuesto, debe señalarse que no puede entenderse que el empeoramiento de las circunstancias económicas de la parte compradora, que se viene a alegar en el recurso, fuese algo que no hubiera podido preverse, por lo que no cabe apreciar tal imposibilidad. Pero es que, además, debe destacarse que, tal como señala el Juzgador "a quo", no puede entenderse acreditado que cuando la parte compradora decidió resolver el contrato, esto es, en el mes de agosto de 2.009, se encontrase ya en situación de desempleo, sino que de la documental acompañada a la demanda se desprende que esa situación no se inició hasta el día 7 de octubre de 2.009, por lo que difícilmente puede alegarse la situación de desempleo involuntario como causa de la negativa de la parte compradora a escriturar la vivienda. Es por ello que procede rechazar también el motivo cuarto del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. Alega también la parte apelante, en el tercer motivo de su recurso, que la parte demandada y vendedora ha actuado contra sus propios actos, por haber manifestado inicialmente, al resolver extraprocesalmente el contrato, que hacía suyas, en concepto de penalidad por el incumplimiento, las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio de la compraventa, y alegar, en cambio, en la contestación a la demanda, que procedía la retención de tales cantidades por el concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimento de la parte compradora. Y afirma también la parte apelante, en el mismo motivo de recurso, que la parte vendedora procedió a dar por resuelto el contrato por medio de requerimiento notorial de fecha 28 de octubre de 2.009 y que, pese a que en dicho requerimiento se señalaba la posibilidad de que fuese contestado en el plazo de dos días, dicha parte procedió a vender la vivienda a un tercero en fecha 30 de octubre de 2.009, lo que, a juicio de la parte apelante, no podía hacer, al precisar tal resolución unilateral del contrato la conformidad de la parte compradora para su operatividad. Y añade, finalmente, la parte apelante, que, en cualquier caso, los daños y perjuicios alegados por la parte demandada no son reales, por las razones que en dicho motivo se exponen.

Dejando ahora de lado la cuestión referente a la realidad y acreditación de los referidos daños y perjuicios, que será abordada al dar respuesta a la impugnación formulada por la parte apelada, debe señalarse que las restantes alegaciones que la parte apelante realiza en dicho motivo de recurso tampoco pueden ser acogidas. Así, no puede entenderse que la parte vendedora vaya contra sus propios actos por pretender inicialmente hacer suyas las cantidades entregadas por los compradores en aplicación de la cláusula penal incluida en el contrato y alegar posteriormente, en la contestación a la demanda, que procedía igualmente la retención de tales cantidades por el concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimento de la parte actora, pues tal variación es la lógica consecuencia de la postura que, en relación con tal retención de cantidades, también ha ido realizando la parte actora y de la acción que ésta ejercita en su demanda tendente a obtener, precisamente, la nulidad de esa cláusula penal. En efecto, no es de extrañar que la parte vendedora pretendiese poner en juego inicialmente la cláusula penal prevista en el contrato y que procediese posteriormente, al ver que la parte compradora discutía judicialmente la validez de dicha cláusula, a reclamar la retención de cantidades por el concepto de daños y perjuicios para el caso de que fuese acogida la pretensión de nulidad de dicha cláusula. Ello no entraña una actuación contraria a los propios actos ni, desde luego, genera indefensión alguna para la parte actora, que con el traslado de la contestación a la demanda tuvo conocimiento de tal postura procesal de la parte demandada y tuvo también la oportunidad de combatirla en las ulteriores fase procesales de prueba y conclusiones.

Por otra parte, tampoco es acertada la alegación de la parte apelante consistente en afirmar que la parte demandada no podía proceder a vender la vivienda inmediatamente después del requerimiento resolutorio, teniendo en cuenta que la propia parte compradora también había manifestado previamente a la vendedora su voluntad de dar por resuelto el contrato y que incluso no había comparecido el día 1 de septiembre de 2.009 al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pese a que había sido requerida para ello por la parte vendedora. Es por ello que difícilmente puede sostenerse ahora que, en el momento en que la vivienda fue vendida a un tercero, estuviese aún en discusión la procedencia de la resolución contractual. Pero es que, en cualquier caso, debe señalarse que tal resolución contractual estuvo bien hecha por la parte vendedora y hoy demandada al haberse producido un incumplimiento esencial del contrato imputable a la parte compradora, que legitimaba plenamente esa resolución contractual extraprocesalmente realizada.

Debe rechazarse, por todo ello, el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO. Entrando ya en la resolución de la impugnación formulada por la vendedora y hoy apelada, señala ésta que ha existido error en la valoración de la prueba a la hora de determinar el importe de los perjuicios por ella sufridos como consecuencia del incumplimiento de la parte compradora, señalando que dichos perjuicios son superiores al importe de las cantidades que han sido objeto de retención, por lo que, en cualquier caso, no procedería la devolución de cantidad alguna a la parte actora, sino que -sigue diciendo la parte impugnante- las cantidades retenidas deberían servir para compensar los daños y perjuicios realmente sufridos. Y la impugnación debe ser acogida, pues, en efecto, ha resultado acreditado que los daños y perjuicios sufridos por la parte vendedora como consecuencia del incumplimiento de la parte compradora son de montante más elevado que el correspondiente a las cantidades retenidas. Así, debe comenzarse por señalar que ha resultado plenamente acreditado, por medio del documento número trece de la contestación a la demanda, que desde la fecha en la que la parte compradora se negó a la escrituración de la vivienda (1 de septiembre de 2.009) hasta la fecha en la que la vendedora pudo vender la vivienda a un tercero (30 de octubre de 2.009) se generaron intereses del préstamo hipotecario a promotor por importe de 571,63 euros, que fueron abonados por la hoy demandada, ante la referida negativa de la parte hoy actora a dicha escrituración. Pero es que, además, de la prueba practicada también se desprende que en la compraventa de la vivienda a ese tercero, efectuada en fecha 30 de octubre de 2.009, se fijó un precio de 133.760,65 euros, cuando el precio pactado en el contrato privado de compraventa suscrito con la parte hoy actora era de 198.000 euros. Se trata, pues, de una diferencia de 64.239,35 euros, que la mercantil demandada dejó de ingresar. Cierto es que se trata de una compraventa en la que la vendedora era la mercantil hoy demandada y el comprador fue uno de los socios de la misma y que el precio pactado pudiera llegar a considerarse bajo, toda vez que esa reducción de precio alcanza casi un tercio (32,45%). Ahora bien, debe señalarse que ello no es suficiente para entender que dicha escritura pública no responda a una compraventa real entre la mercantil y el socio ni para entender que persiga alguna finalidad distinta a la de intentar dar salida en el mercado a dicha vivienda por parte de la mercantil demandada, aunque fuese por la vía de venderla a uno de los socios. Por otra parte, la propia parte actora viene a reconocer en sus escritos de alegaciones la realidad y gravedad de la crisis inmobiliaria sufrida por el sector de la construcción durante esos años, caracterizada por la restricción del crédito y la inevitable reducción de la demandada de viviendas, con la consiguiente bajada de precios. Y partiendo de esos hechos, que la propia parte actora reconoce, resulta innegable la importante dificultad que tuvo que encontrar la parte demandada para poder enajenar a terceros la vivienda litigiosa en el mes de octubre de 2.009, en el que la referida crisis ya se había manifestado de forma acusada. Es por ello que de dichos datos cabe inferir, sin dificultad, que era necesaria la reducción del precio de dicha vivienda, a efectos de su venta, que se materializó en la escritura de compraventa de 30 de octubre de 2.009, en cuya virtud se enajenó la vivienda litigiosa a uno de los socios de la mercantil demandada.

Pero es que, además y llegados a este punto, debe señalarse que una reducción del precio de la vivienda, a efectos de su venta, en 18.000 euros, hubiera supuesto una reducción en su precio en tan solo un poco más de un 9%. Y es indudable que el desarrollo de la referida crisis inmobiliaria durante el periodo de tiempo comprendido entre la fecha del contrato privado de compraventa (20 de diciembre de 2.007) y la fecha de la escritura pública de compraventa al socio (30 de septiembre de 2.009) generó una disminución del precio de la vivienda litigiosa superior a dicho porcentaje, de tal manera que puede estimarse plenamente acreditado, sin margen alguno de duda, que los daños y perjuicios sufridos por la parte vendedora y hoy demandada, como consecuencia del incumplimiento del contrato por la parte compradora y hoy actora, ascienden como mínimo a esos 18.000 euros que la parte actora reclama. Procede, pues, que lo que la parte actora reclama sea compensado con el importe de los daños y perjuicios sufridos por la parte demandada como consecuencia del incumplimiento de la actora.

QUINTO. De lo expuesto en los precedentes ordinales se sigue que procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con estimación de la impugnación formulada por la parte demandada, revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se condena de la demandada a devolver a la actora de la cantidad de 8.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la Sentencia hasta su pago; y declarando que no procede que la parte demandada devuelva a la parte actora cantidad alguna de las que fueron entregadas por ésta en cumplimiento del contrato litigioso, luego resuelto. Y todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte actora y apelante al pago de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto, al ser íntegramente desestimado dicho recurso; y no procede hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación formulada por la parte apelada, al ser estimada dicha impugnación.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que pudiera haber constituido, en su caso, para recurrir en apelación, al desestimarse el recurso de apelación por ella interpuesto, debiendo darse a dicho depósito, para el caso de que se hubiera llegado a constituir, el destino legalmente previsto.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el apartado 8. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede disponer la devolución a la parte apelada e impugnante de la totalidad del depósito que, en su caso, pudiera haber constituido para formular su impugnación, al haber sido estimada ésta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Dª. Carmen , y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª.María Isabel Belda González, en nombre y representación de "FLAUTI, S.L.", contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 322/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que dejamos sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia apelada por el que se condena a "FLAUTI, S.L." a devolver a Dª. Carmen la cantidad de 8.000 euros más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia hasta su pago; y declaramos que no procede que "FLAUTI, S.L." devuelva a Dª. Carmen cantidad alguna de las que fueron entregadas en cumplimiento del contrato de compraventa litigioso, luego resuelto.

2º) Que confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

Todo ello, con imposición a Dª. Carmen de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesta; y sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación formulada por "FLAUTI, S.L.".

Dese, en su caso, el destino legalmente previsto al depósito que pudiera haber sido constituido por la parte actora para recurrir en apelación.

Devuélvase, en su caso, a la parte impugnante la totalidad del depósito que pudiera haber constituido para formular la impugnación de la Sentencia apelada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.