Sentencia Civil Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 290/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 146/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 23 de junio de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 290/2010 , derivado del juicio ordinario n.º 1042/2008 , del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante : 1.º la demandante D.ª Delia , representada por la Procuradora D.ª ANA GURBINO GORTARA y asistida del Letrado D. MARTÍN ZUDAIRE POLO; 2.º la entidad demandad "NEINOR SA" representada por el Procurador D. SANTOS-JULIO LASPIUR GARCÍA y 3.º la entidad demandada "DRAGADOS SA" , r epresentada por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y asistida por el Letrado D. CÉSAR LÓPEZ LÓPEZ; y parte apelada , los demandantes D. Felipe Y OTROS , representados por la Procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI y asistidos por el Letrado D. MARTÍN ZUDAIRE POLO .

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 27 de abril de 2010 el referido Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en juicio ordinario n.º 1042/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gurbindo, en nombre y representación de Felipe y OTROS, contra Neinor SA, representada por la Procuradora Sra. Díaz, y Dragados SA, representado por el Procurador Sr. Laspiur, debo declarar y declaro que las viviendas de los demandantes adolecen de los defectos constructivos descritos en los fundamentos de derecho de la presente sentencia así como que debo condenar y condeno a Neinor SA y a Dragados SA a indemnizar solidariamente:

1 a Felipe y Tatiana en la cantidad de 4.862 € importe total de las deficiencias particulares, una vez deducidos los mil euros por el defecto no acreditado de la pintura en el techo del salón y sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

2 a Primitivo en la de 10.503 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria y en la de 7.696,53€ por perjuicios acreditados.

3 a Carolina y Jose Augusto en la de 11.487€ importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376€ por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

4 a Ángel Jesús y Gregoria en la de 10.647€ importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria

5 a Bienvenido y Patricia en la de 1.292 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria y en la de 258,68 € por perjuicios acreditados.

6 a Ezequias y María Purificación en la de 5.697 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria

7 a Jeronimo en la de 12.448,5 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

8 a Obdulio y Debora en la de10.657 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

9 a Joaquina e Vicente en la de 5.082 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

10 a Juan Carlos en la de 25.201,5 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792,12.622,5,los 350 y1.500 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

11 a Sagrario en la de11.137 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792,300 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria, en la de 27.600 € por perjuicios acreditados más 1.200 € mensuales en concepto de inhabitabilidad de la vivienda desde la fecha de la demanda hasta que sea abonada la total cantidad reclamada

12 a Benigno y Amalia en la de 10.837 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria

13 a Eleuterio y Elena en la de14.095 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

14 a Higinio y Leticia en la de 10.918 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

15 a Rosalia y Millán en la de 10.827€ importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

16 a Segundo y Alejandra en la de 10.385 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

17 a Luis Enrique y Encarnacion en la de 7.700,45 € importe total de las deficiencias particulares, una vez deducidos los 2.501,55 €por facturas no acreditadas y sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

18 a Argimiro y Luz en la de 12.349,4 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria y en la de 7.881,70 € por perjuicios acreditados.

19 a Diego y Sonsoles en la de 13.205,4 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

20 a Herminio y Bárbara en la de 6.431 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria y en la de 5.123,54 € por perjuicios acreditados.

21 a Ovidio en la de 6.647 € importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 792 y 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 29.376 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

22 a Valentín en la de 11.797€ importe total de las deficiencias particulares, una vez sumados los 350 € del informe ampliatorio; en la de 6.756 € por los defectos descritos como mermas de calidad, en la de 35.476 € por los defectos descritos como constructivos más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%. Asimismo en la cantidad de 1.600 € por desalojo y en la de 23.298 € importe para la subsanación de los defectos en instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria.

Asimismo, procede condenar a Neinor SA a que indemnice a los actores de la siguiente forma:

1 a Felipe y Tatiana en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%.

2 a Primitivo en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%.

3 a Carolina y Jose Augusto en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

4 a Ángel Jesús y Gregoria en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

5 a Bienvenido y Patricia en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

6 a Ezequias y María Purificación en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

7 a Jeronimo en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

8 a Obdulio y Debora en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

9 a Joaquina e Vicente en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

10 a Juan Carlos en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

11 a Sagrario en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

12 a Benigno y Amalia en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

13 a Eleuterio y Elena en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

14 a Higinio y Leticia en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

15 a Rosalia y Millán en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

16 a Segundo y Alejandra en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

17 a Luis Enrique y Encarnacion en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

18 a Argimiro y Luz en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

19 a Diego y Sonsoles en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

20 a Herminio y Bárbara en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

21 a Ovidio en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%

22 a Valentín en la cantidad de 13.392 € por mermas de calidad de las que responde exclusivamente la promotora más el coste necesario de dirección de obra al 5%, beneficio industrial al 15%, IVA al 16% y licencias al 5%.

Procede condenar en costas a Neinor SA y a Dragados SA».

TERCERO.- Con fecha 21 de junio de 2010 se dictó auto aclaratorio en cuya parte dispositiva se recogía: « DISPONGO: Haber lugar a la solicitud de aclaración y complemento de Sentencia interesada por la Procuradora Sra. Gurbindo, en nombre y representación de Felipe y OTROS, y en consecuencia completar la Sentencia de 27 de abril de 2010 dictada en el presente procedimiento en los siguientes términos:

1º procede completar el Fallo de la Sentencia en el sentido de desestimar la pretensión deducida en demanda por la Sra. Delia y en consecuencia absolver a la parte demandada respecto de los pedimentos deducidos contra dicha parte

2º procede rectificar los errores de que adolece la Sentencia en lo que respecta a los codemandantes Cesar y Araceli , propietarios de la vivienda nº 89, siendo sus apellido y nombre correctos los de Cesar y Araceli y no los de Luis Enrique " y " Encarnacion que se hicieron constar en el Fallo

3º procede rectificar el error material de que adolece la Sentencia en lo relativo al importe de la indemnización establecida en favor de Cesar y Araceli , propietarios de la vivienda nº 89, estableciendo una indemnización en favor de los citados demandantes por importe de 10.202 € en lugar de los "7.700,45" € que se hizo constar».

CUARTO.- Por la representación procesal de D.ª Delia , se interpuso recurso de apelación solicitando a la Sala: «...se dicte sentencia por la Audiencia Provincial, revocando la sentencia de instancia y dictando otra que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, acoja las pretensiones que doña Delia formuló en la demanda, con las únicas salvedades expuestas. Todo ello con expresa imposición de costas».

QUINTO.- Por la representación procesal de NEINOR SA, se interpuso recurso de apelación solicitando a la Sala: «... dicte sentencia estimando el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte que al mismo se opusiere».

SEXTO.- Por la representación procesal de DRAGADOS SA, se interpuso recurso de apelación solicitando a la Sala: «... dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando los pedimentos de la demanda respecto de mi representada con condena en costas de la primera y segunda instancia a la demandante de conformidad con el suplico de nuestra contestación».

SÉPTIMO.- Por la representación procesal de D. Felipe Y OTROS, se formuló oposición al recurso de apelación formulado por la mercantil promotora NEINOR SA, solicitando a la Sala: «... se dicte sentencia por la Audiencia Provincial desestimando íntegramente y en todos sus extremos dicho recurso. Todo ello con expresa imposición de costas».

OCTAVO.- Por la representación procesal de D. Felipe Y OTROS, se formuló oposición al recurso de apelación formulado por la mercantil DRAGADOS SA, solicitando a la Sala: «se dicte sentencia por la Audiencia Provincial desestimando íntegramente y en todos sus extremos dicho recurso. Todo ello con expresa imposición de costas».

NOVENO.- Por la representación procesal de NEINOR SA, se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Delia , solicitando a la Sala: «... proceda a desestimar en los términos expuestos el citado recurso planteado de adverso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

DÉCIMO.- Por la representación procesal de NEINOR SA, se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por DRAGADOS SA, solicitando a la Sala: «... proceda a desestimar en los términos expuestos el citado recurso planteado de adverso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

UNDÉCIMO.- Por la representación procesal de DRAGADOS SA, se formuló oposición al recurso de apelación formulado por la Sra. Delia , solicitando a la Sala: «... se sirva dictar sentencia, en su día, por la que revoque la sentencia apelada en los términos señalados en el recurso de apelación de DRAGADOS SA, con imposición de costas al resto de los recurrentes».

DUODÉCIMO.- Por la representación procesal de DRAGADOS SA, se formuló oposición al recurso de apelación formulado por NEINOR SA, solicitando a la Sala: «... se sirva dictar sentencia, en su día, por la que revoque la sentencia apelada en los términos señalados en el recurso de apelación de DRAGADOS SA, con imposición de costas al resto de los recurrentes».

DECIMOTERCERO.- Admitidas dichas apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el rollo de apelación civil n.º 290/2010 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

DECIMOCUARTO.- Por el Procurador don Santos Laspiur García en nombre y representación de Dragados SA, tras el señalamiento efectuado se aportó el testimonio de la sentencia dictada por el Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª con el n.º 57/2011 , según había sido ya anunciado y por considerarse relevante para la resolución del presente procedimiento.

DECIMOQUINTO .- Por el Sr. Secretario se dictó diligencia de ordenación acordando que el Tribunal resolverá sobre admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones de sistemática procede pronunciarse respecto a la admisión o no de el testimonio de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, aportada por la representación de Neinor SA, debiendo concluir que conforme a lo preceptuado en los artículos 460 , 270 y 271 de la LEC , debe tenerse por aportado el citado documento, toda vez que se trata de una resolución judicial dictada con posterioridad a ser recepcionados los autos originales en la oficina de reparto de esta Audiencia Provincial de Navarra, admitiendo por tanto la aportación de dicho documento, con la valoración que del mismo se efectúa en la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación procesal de la codemandante, doña Delia , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando la incorrecta aplicación en la misma de lo dispuesto en el artículo 400 de la Lec , añadiendo que no se ha tenido en cuenta a quien compete la carga de la prueba de los presupuestos de la excepción de preclusión recogida en dicho precepto.

Mantiene el apelante que no concurren los presupuestos exigidos para apreciar la preclusión de la acción por ella ejercitada, ya que los defectos reclamados en este procedimiento no eran existentes, o al menos constatables o conocidos al tiempo de interponer la demanda de juicio ordinario n.º 575/2007, no pudiendo obviarse que la preclusión es un instituto de apreciación restrictiva y cuya carga de la prueba corresponde a quien la alega, en este caso la demandada Neinor SA, quien no ha desarrollado prueba alguna para probar la concurrencia de los presupuestos exigidos.

Refiere que los defectos reclamados en este procedimiento por quien recurre son diferentes a los reclamados en el procedimiento anterior, a salvo solamente de ventilación de la caldera, cuestión mínima, que se reclamaba en el pleito seguido con anterioridad. Considera acreditado, mediante el informe pericial efectuado por el Sr. Alexis , que las mermas de calidad y defectos que aquí se reflejan son diferentes a los contenidos en el anterior procedimiento y dado que en ninguno del resto de los peritos actuantes en el procedimiento rebate esta afirmación, la misma debe declararse suficiente para acreditar los hechos.

A lo expuesto añade que ninguna de las patologías que ahora se reclaman podía haber sido reclamada en el anterior procedimiento, ya que la primera demanda se interpuso al poco tiempo de la entrega de la vivienda, momento en que todavía no se habían detectado determinadas deficiencias que ahora se reclaman, debiendo tenerse en cuenta que la vivienda no se encontraba habitada por ser imposible su habitabilidad y uso, lo que dificultó la apreciación de las deficiencias de que se trata, no pudiendo obviarse que la vivienda propiedad de la Sra. Delia fue utilizada por los operaros de Neinor SA como centro de operaciones y acopio de materiales para realizar las reparaciones de otras viviendas de la promoción, encontrándose por lo tanto ocupada.

La reclamación que ahora se efectúa lo es en el marco de una reclamación más amplia conjunta con otros copropietarios de la misma promoción, la mayoría de los cuales sí han habitado sus viviendas y han podido percatarse de los defectos que únicamente se constatan con el uso de las mismas, habiendo asimismo surgido tras la interposición de la demanda anterior defectos que no existían con anterioridad, o de los que no pudo percatarse la propietaria.

Dado que no se ha habitado la vivienda no se pudo constatar la existencia de frío como consecuencia de falta de aislamiento térmico o la inexistencia de suficiente aislamiento acústico de la cubierta y la insuficiencia de la instalación eléctrica, de calefacción y ACS, extremos que otros propietarios sí pudieron percibir al ocupar sus viviendas, lo que dio lugar a la indagación pericial de dichas deficiencias y a la comprobación de las mismas, junto con otras que han surgido en el lapso de tiempo entre una y otra demanda.

Se han apreciado pericialmente deficiencias en la cubierta y en la escayola, si bien estas no se van a reclamar porque pudieron ser objeto del anterior pleito, en el módulo de contadores-buzón-caja telecomunicaciones, defecto que se ha apreciado con el tiempo, «cubrición» de chimeneas y ruido, que pudo localizarse gracias al ruido que provocaba la lluvia, impermeabilización de cubiertas planas deficiente, identificada por las humedades y filtraciones que se han producido con posterioridad en la anterior demanda, déficit en el aislamiento térmico solo apreciable al habitar la vivienda, al igual que la insuficiencia de instalaciones de electricidad, calefacción y ACS, que apreciadas y acreditadas mediante dictamen pericial con posterioridad.

En base a lo expuesto considera quien apela que en relación a todas estas deficiencias que no existían o no habían sido percibidas cuando se interpuso la primera demanda, no puede aplicarse el instituto de la preclusión, máxime teniendo en cuenta que debió ser la demandada quien probara y acreditara que dichos defectos pudieron ser reclamados con anterioridad, y no habiéndose acreditado los presupuestos fácticos de la excepción alegada, ello es suficiente para que se desestime la preclusión.

Por lo expuesto se solicita la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a quien apela, debiendo estimarse su reclamación, salvo las dos cuestiones respecto a las que renuncia, como es el incumplimiento relativo a la no colocación de la moldura de escayola y al defecto relativo a la ventilación de la caldera por importe respectivamente de 1792 y 576 euros y en cuanto a la segunda partida 850 euros, debiendo imponerse las costas de la primera instancia a la demandada, dada la estimación sustancial y prácticamente total de la demanda.

TERCERO.- La demandada Neinor SA interpuso asimismo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando desproporción en la condena, reclamaciones infundadas y enriquecimiento injusto de los actores. Refiere como acreditado que abonó un importe de 733.605,45 € por obras realizadas en las viviendas para reparar los defectos detectados tras la entrega de las mismas, considera que tras la reparación de dragados y de las empresas contratadas por Neinor SA, la suma que recoge la sentencia que se apela resulta desproporcionada, añadiendo que si se suma el importe de lo ya abonado por Neinor a la cantidad final global de condena nos encontramos con 3.317.102,73 €, cuando el coste de la ejecución de obras contratado con dragados ascendía a 4.047.768,51 €.

Recela asimismo de la reclamación efectuada en base a que es el primer informe que aporta la actora, confeccionado por el arquitecto Sr. Maximo , no se recogieron algunas de las mermas de calidad y daños que ahora se reclaman, mediante el informe confeccionado por el perito Don. Alexis , incrementándose en este el importe de algunas de las partidas que se recogían en la ejecución material por un valor inferior, o a las que el arquitecto Don. Maximo atribuía un coste de reparación también inferior, además se incrementan las cantidades por déficit de calidades e incluso se añade cantidades correspondientes a desalojo; se cuestiona también la valoración efectuada del informe pericial realizado por el Sr. Sixto , cuando ya los anteriores peritos se habían pronunciado sin encontrar la totalidad de los problemas de electricidad, telecomunicaciones y telefonía que el refiere.

Se cuestiona asimismo la petición de condena que se realiza interesando el pago por equivalencia, constituyendo por tanto una petición pecuniaria, toda vez que mantiene que en las reclamaciones que versan sobre hechos constructivos prima la obligación de hacer, de reparar, con la excepción a esta regla general de circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa, ya que Neinor SA en todo momento pretendió reparar los daños, quedando interrumpidos los trabajos por la imposición de los propietarios.

Por otra parte las peticiones pecuniarias efectuadas resultan excesivas a quien recurre, cuestionando la valoración efectuada por el perito Don. Sixto , ya que su importe supera las partidas correspondientes a la instalación eléctrica en la liquidación final de obra, considerando excesivas las partidas correspondientes a las reparaciones también en el capítulo de calefacción y agua corriente sanitaria.

Mantiene que se repiten y cobran a los condenados las mismas partidas de reparación repetidamente, contemplándose partidas de rozas y levantamiento de pavimento por los distintos peritos, por ello plantea que se revoque la sentencia en el sentido de fijar la condena en base a una obligación de hacer con carácter general, y solo excepcionalmente, en las partidas en las que no pudiera o fuese muy gravosa o penosa la ejecución de las obras de reparación, se sustituya la misma por una indemnización dineraria justa y equitativa.

Se solicita asimismo la revocación de la sentencia en el sentido de señalar que no existe daño acreditado en las cubiertas de la edificación y subsidiariamente se solicita que se establezca, de entenderse lo contrario, que el mismo afecta solo a las viviendas que cita Don. Alexis y por causa de una mala ejecución al colocar la teja e instalar restos de corte del panel aislante; que en todo caso se establezca una obligación de hacer, de reparar, respecto a tales daños y que la condena se haga extensiva a Dragados SA al haberse reconocido en sentencia la mala ejecución de las tejas y los cortes de panel aislante; de no admitirse lo anterior se solicita que se señala un precio por equivalencia de 3.563,46 €.

Se interesa asimismo la revocación en el sentido de señalar que no existe daño generalizado en las escaleras y sí en seis de ellas, las correspondientes a las viviendas números 69, 75, 78, 81, 89 y 93, y que en todo caso se establezca una obligación de hacer, de reparar, en relación a tales daños.

Se solicita la revocación, interesando se aprecie que no existe daño en incumplimiento en relación con la no colocación de las molduras de escayola y que en todo caso se establezca una obligación de hacer, de reparar, en relación con tales daños, o en su caso y de traducirse en dinero se establezca un precio de 1950 €.

Del mismo modo se interesa la revocación, solicitando se proceda a establecer una condena de hacer, de reparar en relación con la omitida instalación de hogar-chimenea, o en su caso, de traducirse en dinero, se fije un precio de 647,50 €.

En lo que se refiere a electricidad y telecomunicaciones así como a tomas de instalación, se interesa igualmente la revocación declarándose que no existe daño ni incumplimiento en relación con estos apartados y de no entenderse así se señale que procede establecer una condena de hacer, de reparar, en relación con las tomas de instalación.

Igualmente se interesa la revocación en relación con la modificación de la distribución, interesando se declare que no existe daño ni incumplimiento por la supresión de un tabique de separación, y en todo caso se establezca una obligación de hacer.

Se solicita la revocación, también, en cuanto a que procede establecer respecto al módulo de contadores una condena de hacer, o en su caso, de traducirse en dinero se fije un precio de 1087,62 € por vivienda.

En cuanto a los denominados defectos constructivos de proyecto y ejecución, se interesa se declare que no existe daño acreditado en las terrazas de la edificación y que en modo alguno procede indemnizar a los propietarios que procedieron a ejecutar los cierres de las terrazas, y en todo caso se establezca una obligación de hacer en relación con tales daños, previas las oportunas comprobaciones en fase de ejecución de los trabajos de reparación, de no admitirse lo anterior se interesa se señale un precio por equivalencia de 2.730 €.

Igualmente se interesa se declare que no existe daño acreditado en los solados de pizarras de las terrazas de la edificación, y que en modo alguno procede indemnizar a los propietarios cuando el propio perito Don. Maximo incluye en el precio de reparación de las terrazas lo atinente a los solados de pizarra, de no aceptarse lo anterior se establezca una obligación de hacer, previas las oportunas comprobaciones en fase de ejecución de los trabajos de reparación, y en todo caso se fije tanto para el problema de aislamiento como para la junta perimetral un coste de 2300 €.

En cuanto a los aplacados de pizarra, aislamiento térmico y cubrición de chimeneas reitera lo expuesto por el perito Sr. Lucio , considerando que debe aceptarse, en todo caso el precio fijado en su informe pericial, igualmente respecto a la carpintería exterior de herrería ya que interesa que tal defecto se atribuya a la contrata solicitando la revocación de la sentencia, en el sentido de señalar que según lo expuesto por Don. Lucio corresponde ejecutar los trabajos de reparación que detalla en «cubrición» de chimeneas, y subsidiariamente, en caso de fijar la condena por equivalencia, se establezca el siguiente pronunciamiento en relación al coste final de reparación y proyecto: 35.476 € (viviendas en esquina), menos 250 € (coste Don. Alexis ), más 69,20 € (coste Don. Lucio ) igual a 35.250,20 €; 29.376 € (viviendas centrales), menos 295 € (coste Don. Alexis ), más 69,20 € (coste Don. Lucio ) igual a 29.177,20 €.

En relación a los alicatados de baños de planta primera, considera que la indemnización fijada es desmedida por lo que interesa la revocación en el sentido de señalar que no existe daño acreditado en el alicatado de los baños de planta 1.ª de la edificación, y que en todo caso se establezca una obligación de hacer en relación con tales daños con referencia a las viviendas señaladas por Don. Alexis , se concrete que ha de acudirse a los criterios de reposición de las piezas perjudicadas, previa la oportuna comprobación en fase de ejecución de los trabajos de reparación, sin acoger en ningún caso la solución del picado y reposición generalizados.

Respecto a los defectos particulares en cada una de las viviendas, se insiste por el recurrente en que no existe correlación de costes entre los informes periciales de Don. Maximo , Lucio e Saturnino y el Don. Alexis , incluyendo este último gastos de desalojo; mantiene la apelante que no es necesario levantar y rehacer el pavimento de tarima, habiendo determinado el perito Don. Maximo los lugares en que debía actuarse, sin extralimitar las zonas de intervención, insistiendo en que si hubiese condena debía ser una condena de hacer y en cada caso se analizaría la concreta extensión del problema.

Refiere asimismo que existe una sintonía entre los costes de reparación de viviendas individuales de los peritos Don. Maximo , Lucio e Saturnino , que contrasta poderosamente con los desproporcionados importes establecidos por Don. Alexis , quien incluye un coste de desalojo por completo inaceptable.

En el mismo sentido que las partidas anteriores indicadas se interesa la revocación de la sentencia, en cuanto acoge la sustitución de parquet que señala Don. Alexis , la sustitución de rodapiés que indica el mismo perito y la inclusión, respecto a la vivienda n.º 68, de la condena al importe de la factura de 176,32 €, ni tampoco, en relación con la vivienda n.º 71 la inclusión de la factura de 258,60 €, y en cuanto a la vivienda n.º 72 se interesa que no se acoja incluir en la condena el importe de la partida de 258,60 €, ni tampoco de la que importa 75 €, excluyéndose de la vivienda n.º 73 la partida de 540 €.

Solicita también la revocación, en cuanto a la vivienda n.º 79, de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, decretándose que no ha lugar al percibo de los importes por desalojo que se recogen en la sentencia, y de no admitirse lo anterior se acuerde no conceder los relativos al mes de enero de 2007 en adelante, ya que a partir de esa fecha ya estaban las ventanas colocadas y el perito Don. Saturnino conoció como la casa estaba amueblada y con signos de estar habitada.

Interesa asimismo la revocación, respecto a la vivienda n.º 79, del pronunciamiento referido al percibo de los importes de 5.415 € por levante del pavimento y 100 € por reparación del jardín.

Asimismo respecto a la vivienda n.º 81, se interesa la revocación de la sentencia en cuanto acoge el abono de 1.854 €, por ampliación de zona pavimentada en el jardín posterior.

En cuanto a la vivienda n.º 90 se solicita que se revoque la sentencia decretándose no haber lugar al percibo de los importes de 500,20 € y 914,80 €, correspondientes a las facturas de la casa Irmu SL, y del importe de 5.379,57 €, correspondiente a la factura de la casa Ars Verdi.

Cuestiona asimismo, en relación con la vivienda n.º 91, los importes referidos a las cantidades abonadas por la pendiente del garaje y la fisura en caja de escalera, así como el levante del pavimento y por reparaciones efectuadas por el propietario.

Del mismo modo se considera, respecto a la vivienda n.º 91, que no se ha acreditado el pago de las facturas de construcciones Irumendi SL e «IMD», por lo que no procede conceder la indemnización de 881,25 € y 1.278,29 €. Refiere asimismo que no era preciso el alquiler de la vivienda por obras ya que la misma podía ser habitada, impugnándose el precio del alquiler referido en la sentencia.

Se denuncia asimismo incongruencia de la sentencia respecto a las indemnizaciones fijadas por las deficiencias acreditadas en la vivienda n.º 92, considerando que Don. Alexis ha incluido en el coste global obrante a la página 57 de su informe, partidas que posteriormente la sentencia ha repetido en el apartado de perjuicios acreditados, interesando que se descuente de la indemnización a otorgar a los propietarios de la vivienda n.º 91 la cantidad de 2.159 €, ya que se ha contabilizado por duplicado.

En cuanto a los defectos de instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria (A.C.S.) interesa se revoque la sentencia, deduciéndose el coste incluido en la condena de 450 € por la ejecución de la innecesaria zanja desde el contador a la caja general para disponer de tubo de reserva.

Asimismo se deduzca el coste incluido en la condena de 100 € para la instalación de toma de corriente y el coste de 100 € para la instalación de hilos de mando, así como la condena de 150 € para cambio de interruptor general automático, el de 150 € para picado de cerámica, apertura de rozas e instalación de tubo y cables, así como de reposición cerámica y colocación de tomas de corriente en la cocina, deduciéndose también el coste incluido relativo a punto de luz en el jardín trasero de 250 € para apertura de rozas, instalación de tubo y cable, reposición revestimiento en paredes, incluso pintado de las mismas y colocación de mecanismos, la condena al pago de 250 € en relación a la toma de corriente en el pasillo para apertura de rozas, instalación de tubo y cable, reposición de revestimiento en paredes, incluso pintado de las mismas y colocación de mecanismos, y el coste incluido en la condena en relación a la falta de corriente en los dormitorios 1 y 2 de 600 € para apertura de rozas, instalación de tubo y clave, reposición de revestimiento en paredes, incluso pintado de las mismas y colocación de tomas de corriente, interesando también la deducción del coste incluido en la condena en relación a la toma de corriente en el aseo planta baja de 300 € para las mismas labores ya especificadas, y el de 350 € en relación a la toma de corriente en el aseo en planta baja, el de 650 € en relación a punto de luz en cada terraza, y se deduzca la condena en relación a instalaciones interiores en viviendas, punto de luz en cada terraza de 500 € para llevar a cabo todas las labores necesarias tal y como se ha venido refiriendo.

En cuanto a la instalación de calefacción y agua caliente sanitaria se interesó la deducción del coste incluido en la condena en relación al vaciado de las redes de distribución de 350 € para apertura de redes, recogida y limpieza de agua evacuada, e instalación de válvula de vaciado, así como el coste incluido en la condena en relación al aislamiento de tubería y válvulas de 15.000 € para apertura de rozas y levantamiento de suelos, instalación de aislamiento térmico en tuberías y nueva colocación del suelo y revestimiento de paredes, incluido el pintado de las mismas. Interesa también se deduzca el coste incluido en relación a las llaves de corte y que asciende a 48,50 € para instalación de llaves de corte a la entrada y salida de cada uno de los circuitos que llegan o salen de la caldera, y la partida de 1500 € para sustituir la caldera existente con otra acorde con la reglamentación española; se interesa asimismo la deducción del coste incluido en la condena en relación a las pruebas hidrostáticas de redes de tuberías de 1.500 € para localización de fuga de agua, desmontaje del suelo y/o apertura de rozas, reparación de las fugas y posterior colocación del suelo y/o revestimiento de paredes, incluido el pintado de las mismas, gasto que considera innecesario para evitar pérdidas, ya que al mismo se añade el gasto para cambiar la caldera por unas pérdidas ya resueltas.

Se interesa en relación a la potencia de la caldera se decrete que ha de mantenerse la caldera existente añadiendo un acumulador, que prevé en su informe Don. Lucio , como obligación de hacer para los condenados y de no admitir lo anterior, se fije un coste de 823,48 € por vivienda.

En cuanto a los costes accesorios que se fijan en la sentencia: los gastos generales y beneficio industrial, IVA, y gastos de desalojo interesa de forma subsidiaria, y para el caso de que no se estime que procede una condena de hacer, se decrete no haber lugar a aplicar a los costes de ejecución material los gastos generales y el beneficio industrial e IVA.

Solicita asimismo no haber lugar a aplicar como indemnización complementaria por desalojo la cantidad de 1600 € y se fije en todo caso una correspondiente a 1.200 €.

En cuanto a la no imposición de costas a la Sra. Delia , pese a haberse desestimado íntegramente su reclamación se interesa la condena a la misma al pago de las costas irrogadas a los demandados.

Solicita finalmente que en ningún caso se efectúe la imposición de costas a esta parte, ya que en todo momento intentó, primero a través de Dragados SA y posteriormente con gremios independientes, reparar las viviendas y posteriormente e iniciado el pleito por medio del informe Don. Lucio reconoció parte de los defectos y también admitió, en su justa medida, los daños particulares en las viviendas, si bien se vio abocada indefectiblemente a una discusión en la que se concretasen los daños e incumplimientos que debían de ser acogidos y con ello su correspondiente importe.

CUARTO.- La representación procesal de Dragados SA formuló igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia y el auto de aclaración dictado, alegando la condena indebida por intervención provocada, ya que el Juzgador de instancia ha condenado a la constructora Dragados SA, traída al proceso por la llamada de la promotora demandada Neinor SA, a través del artículo 14.2 de la LEC y con fundamento en la Disposición Adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación . Discrepa el apelante del criterio jurídico mantenido por el Juzgador y considera que vulnera el principio dispositivo, ya que los propietarios demandantes consideraron la intervención de Dragados SA innecesaria, pretendiendo obtener un resarcimiento económico por parte de la promotora, vía acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente de la LOE, reiterando en la audiencia previa la solicitud de condena únicamente de Neinor SA.

Refiere que la condena de Dragados SA sin que la parte actora lo haya pedido vulneraría la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que la demandante en la audiencia previa y de forma expresa manifestó no ejercitar acción alguna, salvo la llevada a cabo frente a Neinor SA.

A lo expuesto añade error en la apreciación de la prueba, ya que se produce un pago indebido de Dragados SA que ya ha abonado cantidades en una condena anterior, toda vez que Neinor SA interpuso demanda de juicio ordinario contra Dragados SA con objeto parcialmente coincidente con el del juicio que nos ocupa, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 8 de Bilbao, recurrida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, esta parte ha procedido consignar ad cautelam la cantidad de 833.435,25 € para evitar la correspondiente ejecución provisional de la sentencia, entregase dicho dinero a Neinor SA. Refiere que existen numerosas partidas de obra defectuosamente ejecutadas que ya han sido cobradas por Neinor SA y que vuelven a ser objeto de condena a esta parte en este procedimiento, motivo por el cual se produce una doble condena de la constructora.

Mantiene que existen desperfectos contemplados por el perito Don. Alexis , que a su vez fueron objeto de trabajos encargados a terceros por Neinor SA para ser subsanados sin que dieran el resultado pretendido, motivo por el cual numerosas partidas cuyo cobro se pretende fueron ya reparadas por Neinor SA, siendo Dragados SA ajena a tales reparaciones por lo que no se le debiera exigir ningún tipo de responsabilidad en este procedimiento.

Mantiene asimismo que existen diferencias entre las cuantías indemnizatorias señaladas por el perito Don. Alexis a cada vivienda y las obras ejecutadas por Neinor SA, y ahora ya pagadas por Dragados SA, existiendo partidas duplicadas, refiriéndose Don. Alexis a obras por las que ya se ha abonado la cantidad correspondiente y han sido realizadas, sin que quepa condena alguna a la constructora por la coincidencia de partidas entre el informe del perito Don. Alexis y las facturas existentes aportadas a los autos por Neinor SA. A lo expuesto añade que independientemente de la condena judicial a la constructora sobre la base de las reparaciones efectuadas por Neinor SA, resulta innegable que difícilmente puede recaer sobre Dragados SA la condena a reparar, cuando dicha reparación la efectuó Neinor SA o terceros encargados por la misma.

Se denuncia asimismo error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de la Ley 30/1999 de 5 de noviembre, toda vez que existen partidas reclamadas que nunca podrán ser imputadas a la constructora, ya que en todo caso son responsabilidad exclusiva de la dirección facultativa de la obra conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOE como son: falta de ejecución de tomas de teléfono en habitaciones no principales y la falta de previsión de canalización para cableado, extremos debidos a la responsabilidad de quien debía diseñar y posteriormente certificar el final de la obra y no a la constructora; en cuanto al módulo de contadores refiere que el mismo se ejecutó según las disposiciones proyectuales diseñadas por el arquitecto, considerando que no se ha acreditado que se tratase de un problema de ejecución; en cuanto al solado de pizarra de las terrazas precisa que la introducción de una junta de colocación o perimetral afecta al diseño de la dirección facultativa y su modificación debe ordenarse por el director de la obra; los defectos comunes referidos a la instalación eléctrica están relacionados con instalación de algo distinto de lo proyectado, sobre lo que no tiene potestad alguna la constructora, habiendo dado el visto bueno a la instalación el arquitecto y los organismos públicos que han certificado sobre dicho extremo por lo que ningún error de ejecución se desprende; respecto a los defectos comunes de la instalación de calefacción y agua caliente sanitaria mantiene que la responsabilidad exclusiva es del autor del proyecto, habiéndose instalado las calderas elegidas por la promotora, bajo la supervisión de la dirección facultativa, que resultaron no ser adecuadas para las viviendas.

Se impugna asimismo la valoración económica de los desperfectos llevada a cabo en la sentencia, considerando que no puede compartirse el criterio manejado por el Juzgador, toda vez que el coste final de las obras se extendió a 4.047.765,51 € y la cantidad a la que son condenadas solidariamente la promotora y la constructora demandada asciende a 2.031.702,07 €, no siendo posible que la reparación y subsanación de defectos cueste la mitad del importe total de la obra. Mantiene por lo tanto que en todo caso debió tenerse en cuenta, cuando menos, los informes llevados a cabo por Don. Saturnino y Don. Lucio para obtener una cifra final indemnizatoria.

En último final refiere que las actuaciones de Dragados SA durante el periodo de garantía se encuentran documentadas y no han sido impugnadas, siendo innegable que se hicieron obras de reparación por importe de 289.889,28 €, cantidad que debe tenerse en cuenta para procede a su exclusión, en todo caso.

QUINTO.- Por razones de sistemática se analiza inicialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Neinor SA, quien impugna las cantidades acogidas en sentencia por considerarlas excesivas, teniendo en cuenta los trabajos anteriormente efectuados por Dragados SA y otros gremios contratados directamente por Neinor SA, poniendo asimismo en relación el coste de las reparaciones con el coste de ejecución de las obras, para impugnar seguidamente la valoración que de la prueba pericial efectúa el Juzgador de instancia cuando acoge las partidas e importes referidos en la resolución, poniendo en relación los importes recogidos por Don. Alexis con los recogidos en los informes periciales por otros peritos, e interesando la condena de reparar los defectos que sean finalmente apreciados, y en el caso de que no fuera posible se sustituyese por una indemnización dineraria justa y equitativa, que en todos los casos expuestos considera inferior a la recogida por el Juzgador de instancia.

Manifiesta asimismo su disconformidad con los trabajos de reparación recogidos en el informe llevado a cabo por Don. Sixto . Considera incongruente la condena referida a las cubiertas de la edificación, no solo por los mismos motivos que los ya expuestos para otros defectos, sino también porque en este concurre la mala ejecución por lo que interesa la condena extensiva a Dragados SA. Se niega asimismo a acoger la partida indemnizatoria de los propietarios que procedieron a ejecutar los cierres de terraza, reiterando en el mismo sentido que respecto a los mismos defectos su solicitud.

En cuanto a los defectos particulares apreciados en cada una de las viviendas, manifiesta asimiento su discrepancia con los importes fijados por los peritos Don. Alexis y Sixto , y considera que no existe correlación entre tales importes y los recogidos en su informe por Don. Maximo , Don. Lucio y Don. Saturnino .

Interesa asimismo que no se lleven a cabo las reparaciones en los términos recogidos en el informe Don. Alexis , condenándose en su caso mediante obligación de hacer, o fijándose de no admitirse lo anterior importes inferiores a los recogidos en el informe pericial que acoge el Juzgador de instancia.

A ello añade su negativa a llevar a cabo algunas de las reparaciones señaladas en el informe, como la sustitución de rodapiés en las viviendas a las que hace referencia y del parquet en su totalidad también en las viviendas señaladas, efectuándose la condena alternativa, ya mencionada anteriormente, en caso de no estimar su solicitud.

Tampoco acepta el reintegro de las facturas abonadas por los propietarios de las viviendas como consecuencia de reparaciones de desperfectos.

Se niega asimismo a que resulten acogibles, como concepto de indemnización, los importes por desalojo mencionados en la sentencia, discutiendo, de no admitirse lo anterior, el periodo durante el cual fue preciso el realojo de los propietarios de la vivienda n.º 79, respecto a la que niega asimismo la procedencia del abono de los importes fijados por el levante del pavimento y la reparación del jardín, negando también respecto a la vivienda n.º 81 la procedencia del abono por la ampliación de la zona pavimentada del jardín posterior.

Solicita asimismo se revoque la sentencia de instancia en cuanto admite la indemnización a los propietarios de la vivienda n.º 90 por los importes que abonaron a Casa Irmu SL 500,20 € y 900,80 €, así como de la factura de la casa Ars Verdi.

Respecto a la casa n.º 91, se impugna el acogimiento de los importes referidos a la reparación de la pendiente de garaje y de la fisura de la caja de escalera, así como de la factura abonada por el levante del pavimento, y otras reparaciones efectuadas por el propietario.

Solicita también se deje sin efecto la condena efectuada a abonar a los propietarios de la vivienda n.º 92, en virtud de las facturas libras por Irmendi SL e «IMD» por reparaciones, solicitando la reducción de la indemnización otorgada.

En cuanto a los defectos de instalación eléctrica, calefacción y agua caliente sanitaria se impugna el acogimiento de un informe llevado a cabo por Don. Sixto , considerando innecesaria la ejecución de algunas de las partidas referidas, considerando algunas innecesarias y otras desproporcionadas y reiterativas, entre las que se encuentran los circuitos que implican picado de cerámica, apertura de brozas, instalación de tubo y cable, y reposición posterior o pintado y colocación de tomas o mecanismos.

Se solicita asimismo la deducción del coste referido a las llaves de corte para la instalación de los circuitos que llegan o salen de la caldera y de aquellas obras encaminadas a la sustitución de la misma por otra acorde con la reglamentación española.

En cuanto a las fugas considera que se duplica el coste y se extrapola el daño concreto de una vivienda a todas ellas, con un coste de reparación excesivo, negando asimismo que sea un concepto indemnizable el coste incluido en la condena, en relación a las pruebas hidrostáticas de redes de tubería para la localización de fuga de agua, desmontaje, apertura de rozas, reparación de fugas y posterior colocación del suelo revestimiento, incluso pintado de las mismas.

Interesa asimismo que se revoque la condena en relación a la potencia de la caldera, y se mantenga la misma añadiendo un acumulador previsto en su informe por Don. Lucio .

En cuanto a las costes accesorios que se fijan en la sentencia, interesa se decrete que no ha lugar a aplicar a los costes de ejecución material, los gastos generales y el beneficio industrial e IVA, negando asimismo que haya lugar a indemnizar complementariamente por el desalojo en la cantidad de 1.600 €, fijándose en su lugar 1.200 €.

Solicita también la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante Sr. Delia , ya que fue desestimada íntegramente su reclamación, no siendo procedente la imposición de costas a esta parte, atendiendo la conducta de los demandantes que impidieron la prosecución de los trabajos de reparación iniciados por quien apela, que ha admitido en su justa medida los daños causados, si bien se ha visto obligada a la discusión del alcance de la reparación o de la indemnización por los incumplimientos acogidos.

No se comparten las alegaciones del apelante sobre el carácter erróneo de la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia de instancia, toda vez que el hecho de que se llevaran a cabo trabajos de reparación con anterioridad no supone que las cantidades señaladas por los peritos Don. Alexis Don. Sixto resulten excesivas, toda vez que constatados los defectos a la fecha de realización del informe, no cabe sino concluir que dichos trabajos de reparación no surtieron los efectos esperados o que fueron insuficientes, tampoco se evidencia error en la pericial por el hecho de que las cantidades a las que alcanza la reparación sean altas, en relación con el coste de ejecución de la obra, ya que no puede obviarse que los defectos son importantes y generalizados en cada una de las vivienda, lo que da lugar, unido a intentos deficientes de reparación, a unos gastos también importantes para conseguir que lo vendido se adapte efectivamente a aquello que pactaron comprador y vendedores, no pudiendo obviarse que el largo lapso de tiempo que ha transcurrido, sin que se reparasen definitivamente los defectos, ha empeorado algunos de ellos e incluso ha podido ocasionar desperfectos en elementos ya reparados; ello unido al alto coste de reparaciones que suponen picado, aperturas de rozas, instalaciones y la reposición del inmueble al estado que se encontraba con anterioridad, tanto en el interior, como en ocasiones en el jardín, junto con las indemnizaciones correspondientes a desalojos lleva a entender el alto importe de la indemnización otorgada, máxime teniendo en cuenta la pluralidad de defectos determinados en las viviendas, tanto en elementos comunes, como en elementos privativos.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que el Juzgador de instancia ha razonado expresamente la valoración de los informes periciales considerados para la declaración de los defectos a indemnizar, así como aquellos valorados para fijar las indemnizaciones, recogiendo extensamente los motivos por los cuales estima que debe prevalecer el criterio del perito Don. Alexis en cuanto a las soluciones reparadoras de los defectos y su coste, exponiendo consideraciones concretas, razonadas y razonables, no nos cabe sino mantener el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de la prueba pericial, debiendo estarse por tanto a lo expuesto por el perito Don. Alexis y a la atención de las distintas pruebas periciales mencionadas a lo largo de la sentencia de instancia para la determinación de los defectos observados, manteniendo asimismo la valoración que efectúa de la pericial llevada a cabo por el perito Don. Sixto , único técnico en la materia sobre la que efectúa la pericia que ha llevado a cabo un informe.

La promotora se obligó no solo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que se derivan de la ley y de la buena fe, como imprescindible complemento para alcanzar la virtualidad plena de lo convenido, así el TS señala reiteradamente «que el promotor ha de procurar llevar a cabo la obra sin deficiencias y presentar un producto correcto» ( SSTS Sala 1.ª de 29 de marzo de 1996 , 10 de noviembre de 1999 , 18 de septiembre de 2001 entre otras) lo que implica prestar lo convenido y no algo diferente, ni siquiera bajo pretexto de mejorar unilateralmente la obra, como no sea por estrictas y justificadas razones técnicas, que hagan imposible la prestación de lo contratado, y además debe llevar a cabo lo pactado sin vicio ni deficiencia alguna, sin que quepa sostener, con éxito, que la realización de ciertas obras de reparación purga la responsabilidad de la promotora, ya que está comprometida con el resultado y si pese a aquellas reparaciones no se consigue el mismo, pervive incólume su responsabilidad frente a los adquirentes.

Aunque aceptáramos que en determinados supuestos la jurisprudencia ha señalado que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del CC ( SSTS Sala 1.ª de 17 de marzo de 1995 ; 27 de septiembre de 2005 entre otras), aun en estos casos se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que este lo incumpla y, que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor; por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propia de las relaciones contractuales. En el caso que nos ocupa se requirió a la promotora Neinor SA para la reparación de los defectos de la obra, y esta incluso pretendió llevarlos a cabo mediante la constructora y mediante la contratación de otros gremios, resultando inútiles las labores realizadas, lo que implica la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la codemandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución de una obligación de hacer o reparar puede dar lugar a nuevas dilaciones, conflictos e incumplimientos, motivo por el cual se aprecia la concurrencia de una circunstancia excepcional, que en cualquier caso lleva a concluir que resulta pertinente la solicitud directa de la indemnización correspondiente para llevar a cabo las obras de reparación, junto con la indemnización por los daños y perjuicios causados. No puede imponerse a los demandantes una obligación de hacer, consistente en reparar los defectos, cuando la confianza en el buen hacer de la promotora quedó quebrada tras llevar a cabo múltiples reparaciones que no llegaron a buen fin, permaneciendo los defectos que han sido recogidos en los informes periciales, referidos en la sentencia de instancia en la que se recoge a su vez una relación de cada uno de los defectos e incumplimientos.

Tampoco puede estimarse el recurso interpuesto, en tanto en cuanto interesa la modificación del prununciamiento condenatorio efectuado a quien apela, respecto a las modificaciones de proyecto y ejecución en la cubierta que implican merma de calidad, toda vez que resulta esencial, tal y como recoge la sentencia de instancia, que el sistema cubierta previsto en la memoria de calidades, y que se facilitó a los compradores ahora demandantes, coincidente asimismo con el proyecto de ejecución, no fue el colocado, sino que tal y como resulta de la liquidación final de obra se sustituyó por una cubierta formada por el sistema PEKTUM MEDIUM del grupo uralita, que además se ejecutó de manera incompleta e insuficiente, debiendo precisarse que en cualquier caso acreditado, como lo está mediante los informes periciales llevados a cabo por Don. Alexis y por Don. Maximo , que el sistema empleado para la cubierta es de inferior calidad al que se ofreció por la promotora y se recogió en el proyecto, no cabe sino concluir que aun en el supuesto de que el sistema elegido y colocado por decisión de la promotora lo hubiera sido correctamente, en cualquier caso, se ha producido un incumplimiento de lo pactado por la promotora Neinor SA, ahora recurrente, quien ordenó la colocación de un sistema de cubierta diferente a aquel recogido en la memoria de calidades, que coincidía sensiblemente con el proyecto de ejecución tanto en planos como en presupuesto, sistema que conocían los compradores y con el que mostraron su conformidad, sin embargo la promotora modificó unilateralmente la previsión inicial, lo que constituye un incumplimiento del contrato, siendo por tanto la misma la responsable de dicha modificación, en tanto en cuanto la acordó y ordenó que se llevara a cabo, efectuándolo la constructora según lo ordenado, orden que en sí misma como se ha expuesto supone un incumplimiento contractual motivador de la condena efectuada ( SSTS Sala 1.ª 25 de marzo de 2011 ; 17 de diciembre de 2010 entre otras).

En cuanto al cerramiento de las terrazas grandes por trece de los propietarios, tras las intervenciones de Dragados SA y Neinor SA, resulta acreditado que tales terrazas presentan problemas de impermeabilización y si las consecuencias de tal deficiencia no producen filtraciones en la actualidad es porque los propietarios han efectuado los citados cerramientos, lo cual no impide que el defecto original subsista y deba ser indemnizado, ya que en la actualidad no se producen filtraciones, es por la colocación de los cierres, cuyo coste es superior al de la impermeabilización que sirve como concepto indemnizatorio, debiendo mantenerse el pronunciamiento efectuado por el Juzgador de instancia, toda vez que, como se ha expuesto, el defecto subsiste y es debido al incumplimiento de la apelante, por ello debe indemnizarse a los propietarios, habiendo solicitado únicamente estos la indemnización por el defecto existente y no por el coste que para ellos supuso el cierre de las terrazas, que en el caso de ser eliminado daría lugar a la presencia de filtraciones ya que el defecto continúa existiendo, dado que la impermeabilización se ejecutó incorrectamente.

Las deficiencias en la colocación del parquet y rodapiés, acreditadas mediante prueba pericial han dado lugar a la apreciación por el Juzgador de la indemnización correspondiente, debiendo tenerse en cuenta que no es posible acoger la pretensión de reparaciones parciales, cuando el origen de los daños resulta ser la humedad y en algunos casos llega a haber ennegrecimiento, extremo que no es incompatible con que con anterioridad se hubiese reparado las piezas dañadas, sin eliminar el origen de la humedad o mejorar la falta de planeidad del soporte; no siendo admisible acoger la solicitud de una reparación parcial que no modifique el defecto que da lugar a la aparición de deficiencias en el parquet o en los rodapiés.

En cuanto a las cantidades reclamadas con motivo de reparaciones llevadas a cabo por los actores o terceros a su cargo para efectuar obras que corrigiesen los desperfectos e incumplimientos de la promotora en la edificación, conviene precisar que tales extremos, así como lo justificado de los percios, están acreditados mediante prueba la pericial aportada, estando relacionadas las obras, según los peritos intervinientes, con las deficiencias y defectos de la obra, lo que dio lugar a que los propietarios actuasen para su corrección, siendo relevante en este punto tener en cuenta que con anterioridad tanto la promotora como la constructora conocían los defectos existentes, e incluso habían pretendido corregir los mismos sin éxito, obligando a los actores a llevar a cabo las reparaciones que consideraron más necesarias, debiendo por tanto mantenerse el pronunciamiento condenatorio llevado a cabo en la instancia.

Los trabajos para las instalaciones previstas y no realizadas conllevan en la actualidad en ocasiones el picado, apertura de rozas, instalaciones de tubo y cable y reposición de inmuebles al estado anterior, con colocación del material y mecanismos necesarios, lo cual supone un encarecimiento de la obra que no puede imputarse más que el incumplimiento por parte de la promotora de sus obligaciones en el cumplimiento contractual.

En cuanto a los gastos derivados del desalojo de las viviendas para proceder a las reparaciones, los mismos deben ser indemnizados, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, toda vez que se ha acreditado que resultó necesario el citado desalojo dadas las condiciones de algunos de los inmuebles y también la necesidad del mismo para llevar a cabo las obras de reparación, estando especificados los periodos en que fueron precisos en el propio dictamen pericial, indemnizándose los daños efectivamente ocasionados y otorgándose 1.600 € en concepto de indemnización por desalojo, sin que existan ni se alegue causa alguna para modificar dicha cantidad por la de 12.000 € interesada por la apelante. Igualmente debe desestimarse la pretensión de modificar el pronunciamiento condenatorio en cuanto a gastos generales, beneficio industrial e IVA, toda vez que dichas cantidades suponen perjuicios para los actores por los que deben ser indemnizados.

El pronunciamiento referido a las costas causadas en la primera instancia por la acción ejercitada por doña Delia , se examinará junto con el recurso de apelación interpuesto por la misma.

Finalmente debe desestimarse la petición formulada de no imposición de costas de instancia a la parte recurrente, toda vez que, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, se han estimado sustancialmente las peticiones frente a ella formuladas por los actores, resultando acreditado que pese a las actuaciones de la promotora tendentes a reparar, a través de la constructora y de otros gremios, los desperfectos y deficiencias de las viviendas, lo cierto es que tales desperfectos y deficiencias perduraron tal y como consta en los dictámenes periciales, obligando a los actores a la interposición de la demanda, dando lugar a la tramitación del presente procedimiento ante la negativa de la ahora recurrente a llevar a cabo el pago de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados, tal y como evidencia la interposición del propio recurso que ahora nos ocupa, por todo ello no cabe sino desestimar también este motivo de apelación y con él el recurso de apelación interpuesto por Neinor SA.

SEXTO.- La representación procesal de Dragados SA considera indebida la condena efectuada a la misma, ya que fue traída al proceso por la llamada de la promotora Neinor SA, sin que la parte actora efectuase una ampliación de su demanda, por lo que considera infringidos los principios: dispositivo, de justicia rogada y de congruencia.

Tal alegación no puede ser acogida, ya que la LOE ha introducido una Disposición Adicional Séptima , bajo el título «Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes», refiriéndose a la solicitud del demandado para la notificación de la demanda a otros agentes de la edificación, brindando al agente demandado la oportunidad de llamar al proceso judicial a otro u otros agentes que también tuviesen intervención en el proceso de edificación, lo que tiene la finalidad de provocar una acumulación subjetiva y forzosa de acciones dirigida contra estos por las mismas causas de reclamación que constan en la demanda, la notificación debe contener la advertencia expresa a los nuevos demandados de que en el supuesto de que no comparecieren la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos, suponiendo las determinaciones del párrafo 2.º de la citada Disposición Adicional el tratamiento que debe darse al demandado: si comparece tiene la oportunidad de defenderse activamente y por ello tiene la posibilidad de evitar la condena y si no comparece, no por ello, como demandado rebelde, se libra de los posibles efectos condenatorios de la sentencia recaída en su contra.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en el artículo 14 , dentro del capítulo dedicado a la pluralidad de partes, la intervención provocada que comprende el supuesto en que la ley permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, tal y como ocurre en el caso contemplado en la Disposición Adicional 7.ª de la LOE . La notificación que origina la intervención, no provoca automáticamente la necesariedad de esta, ya que previamente el órgano judicial le libera al demandante y tiene que decidir mediante resolución motivada lo que procede.

En el presente procedimiento los demandantes interesaron la desestimación de la intervención provocada y subsidiariamente, de estimarse, se señalase que la traída al pleito de la constructora, en caso de condena en costas, es responsabilidad de Neinor SA. Seguidamente se dictó auto por el Juzgado de primera instancia por el que se acordó haber lugar a la solicitud interesada por Neinor SA, y en consecuencia notificar a Dragados SA la demanda interpuesta, lo que será conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa de que, en el supuesto de que no compareciere, la sentencia que se dicta será ponible y ejecutable frente a ella. Emplazada Dragados y Construcciones SA la misma contestó a la demanda, solicitando la desestimación de la misma, bien por la imposibilidad de incluir a Dragados SA en el fallo de la sentencia al acudir a este procedimiento mediante intervención provocada, bien, entrando en el fondo del asunto respecto a esta parte, por considerar que no se trata de defectos de ejecución de la obra, todo ello con imposición de las costas a la parte actora. En base a lo expuesto no cabe sino concluir que llevada a cabo la notificación pertinente con inclusión de la advertencia expresa referida en la Disposición Adicional 7.ª, aún en el supuesto de que Dragados SA no hubiera comparecido la sentencia dictada era oponible y ejecutable frente a ella, e igualmente lo es en el caso de responder al emplazamiento contestando a la demanda y siendo parte en el presente procedimiento; siendo así las disposiciones legales no cabe acoger que se infrinjan los principios dispositivos, de justicia rogada y de congruencia, si bien los mismos tienen difícil encaje en la normativa aplicable, que no obstante permitió que Dragados SA formase parte del procedimiento con los efectos inherentes a la posición de parte demandada, incluidos los relativos al pago de las costas.

Se alega asimismo por Dragados SA error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, ya que considera que se ha producido un doble pago indebido por Dragados SA, toda vez que fue condenada en un juicio ordinario seguido con anterioridad siendo partes Neinor SA y Dragados SA, alegando que todos aquellos arreglos que Neinor encargó a terceros, sin que hayan tenido el efecto deseado han supuesto unos gastos reclamados por Neinor SA a Dragados SA, habiendo sido esta condenada al pago, sin que sea responsable de las deficiencias de tales reparaciones.

El artículo 17 de la LOE establece la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y señala que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios o partes de los mismos, de los daños materiales que recoge el precepto, ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, con todo desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas y desde la subsanación de estas; así las cosas no puede obviarse que nos encontramos ante la reclamación que efectúan los compradores de las viviendas frente a la promotora, y en virtud de la intervención provocada, frente a la constructora, sin que puedan afectar a los propietarios, adquirentes de las viviendas a la promotora, los importes reclamados por Neinor SA a Dragados SA como pago de los arreglos encargados por aquella a terceros y que han resultado insuficientes, cuestión que podrá ser objeto de controversia entre la promotora y la constructora, pero que no es posible oponer a los propietarios, máxime teniendo en cuenta que aquellas reparaciones encargadas a terceros no han alcanzado el éxito en todos aquellos conceptos recogidos en la prueba pericial efectuada por Don. Alexis y en la llevada a cabo por Don. Sixto , ya que se aprecian, tras la intervención tanto de Dragados SA como de los gremios encargados por Neinor SA para reparar deficiencias observadas en la obra.

Asimismo no puede obviarse que el citado artículo 17 de la LOE en su párrafo 6.º, recoge que el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las acciones atribuidas al jefe de la obra o demás personas físicas o jurídicas que de él dependan; así las cosas la constructora deberá responder frente a los demandantes, con independencia de los pagos que haya efectuado a la promotora por reparaciones que no han alcanzado la finalidad deseada.

Tampoco puede acogerse la alegación referida a la diferencia que puede apreciarse entre las cuantías abonadas por Neinor SA para las reparaciones, y las establecidas en su informe por Don. Alexis , extremo que no resulta relevante teniendo en cuenta que las labores llevadas a cabo por encargo de Neinor SA no alcanzaron la finalidad pretendida, continuando los conceptos a los que se hace referencia en el informe pericial con defectos, o incumplimientos que suponen a su vez el incumplimiento del contrato. Las reparaciones que se llevaron a cabo sin alcanzar el éxito, han hecho precisa una nueva intervención por lo que no puede entenderse que se trata de conceptos duplicados.

Respecto al error en la apreciación de la prueba, alegado en relación con la debida aplicación de la ley 30/1999 de 5 de noviembre, en cuanto a la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra, no puede obviarse que en las labores relacionadas con electricidad y comunicaciones se aprecia por el Juzgador, junto con la responsabilidad por incumplimiento del contrato, defectos de ejecución con riesgo incluso de cortocircuito, dado que pasan cables eléctricos y telefónicos por un mismo tubo, asimismo en la realización del módulo de contadores se aprecia una defectuosa ejecución ya que los buzones no están sellados y provocan humedad, habiéndose ejecutado también mal el enfoscado de mortero y pintado; del mismo modo en el solado de pizarra de las terrazas se observa que debió dotarse a todas ellas de una junta perimetral por el constructor, ya que, según recoge el Juzgador de instancia, tal extremo pertenece a la lex artis, del mismo modo respecto a la calefacción y agua caliente el Juzgador de instancia con referencia a los informes llevados a cabo por Don. Lucio e Saturnino señala la defectuosa instalación por carecer de mínimos exigidos. Por lo tanto en lo referidos defectos junto con la responsabilidad de la promotora concurren vicios en la ejecución de los de que debe responder la constructora, ya que se acredita que los trabajos han sido realizados sin atención a las buenas prácticas de la construcción, no pudiendo exigirse al arquitecto director de la obra que atienda a los más mínimos detalles, sin que pueda obviarse que, con independencia de la responsabilidad que este hubiera podido incurrir, la constructora debió atender en todo caso a las reglas elementales de la praxis constructiva o lex artis, sin que la concurrencia de responsabilidad de otros agentes de la construcción suponga la exención de la suya en los supuestos en que se examina y en los que se ha constatado defectos en la mera ejecución.

Respecto a la valoración que los peritos Don. Alexis y Sixto han realizado en sus informes, debe mantenerse como ya se ha expuesto, sin que el hecho de que el importe de las reparaciones alcance una cifra alta, debido a la pluralidad de desperfectos y el tiempo que se ha tardado en reparar los mismos, que ha dado lugar en algunos supuestos a unos mayores desperfectos, sea suficiente para desvirtuar tales informes.

Por último alega quien recurre que las actuaciones de Dragados SA durante el periodo de garantía han sido aportadas a este procedimiento, sin que la sentencia haga referencia a ellas por este motivo y teniendo en cuenta que se realizaron obras de reparación por importe de 289.889,28 €, considera esta parte que dicha cantidad debe quedar excluida.

Este último motivo de apelación debe igualmente desestimarse, toda vez que las obras de reparación llevadas a cabo por Dragados SA no resultaron útiles, sin que quepa descontar la cuantía de tales trabajos, ya que cuando se realizaron los informes periciales después de la intervención reparadora de Dragados SA, los defectos existentes fueron recogidos en tales informes y son estos los que dan lugar a la indemnización señalada, toda vez que los propietarios se vieron perjudicados, siendo necesarias obras por el importe señalado para subsanar las deficiencias de lo vendido, debiendo mantenerse también en este punto la sentencia de instancia, sin que quepa efectuar descuento alguno por reparaciones que no alcanzaron la finalidad que se pretendía en su ejecución, o que alcanzándola supusieron una reparación parcial, ya que todos los defectos recogidos en el informe son posteriores a la intervención de Dragados SA y estos son los que se indemnizan.

En base a lo expuesto no cabe sino desestimar asimismo el recurso de apelación interpuesto por Dragados SA.

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la codemandante Delia , el artículo 400 n.º 2 de la LEC expresamente señala que tanto la litispendencia como la cosa juzgada despliegan sus efectos, cuando los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideraran los mismos que los alegados en otro juicio anterior, si hubiesen podido alegarse en este, extremo que deberá acreditar quien alega la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, tal y como señala quien apela.

La codemandante Sra. Delia interpuso con anterioridad una demanda con el objeto de obtener la reparación de los defectos constructivos que padecía la vivienda que había adquirido, dando lugar a la tramitación del juicio ordinario n.º 575/2007, debiendo examinarse si los defectos que se reclaman en el presente procedimiento son diferentes a los ya reclamados o si pudieron ser objeto del procedimiento anterior, seguido ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Pamplona/Iruña, así las cosas en los informes periciales efectuados Don. Alexis afirma que las mermas de calidad y defectos reflejados respecto a la vivienda de que se trata son diferentes de los que corresponden al procedimiento anterior, sin que el resto de los peritos examinen este cuestión.

Tras la renuncia de la Sra. Delia respecto a la indemnización de algunos de los defectos reclamados, centrándonos en lo que es objeto del presente recurso, aquellos vicios constructivos e imperfecciones que se reclamaron en el procedimiento anterior y son objeto de resolución no resultan coincidentes con los reclamados en el juicio que nos ocupa, respecto a la vivienda n.º 96 propiedad de la Sra. Delia , entendiendo como tales aquellos que vienen descritos para el conjunto de todas las viviendas y que se recogen como objeto de reparación a realizar en el domicilio del apelante: defectos en cubierta, en el módulo de contadores, en la cubrición de chimeneas, en la impermeabilidad de cubiertas planas y en el aislamiento térmico, renunciando, como se ha expuesto, a la reclamación de los defectos en las molduras de escayolas, estando aquellos acreditados en su totalidad en el informe Don. Alexis , sin que fueran objeto del procedimiento anterior.

La naturaleza de los defectos de que se trata revela la deficiencia de su apreciación en el caso de que la vivienda no sea habitada, supuesto que nos ocupa, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a acreditar que no obstante la propietaria conocía las deficiencias o pudo conocerlas, debiendo precisarse que en el caso de impermeabilidad de las cubiertas planas, los defectos de humedades y filtraciones de agua todavía no se habían producido cuando se interpuso la primera demanda, según refiere el perito Don. Alexis , extremo que tampoco ha sido desvirtuado.

Frente al principio de prueba llevado a cabo por la parte demandante, los demandados no proponen prueba alguna que determine la existencia y conocimiento por la propietaria de los defectos que ahora reclama y que no fueron incluidos en la primera de las demandas interpuestas para la subsanación de los vicios constructivos que se apreciaban en la vivienda.

En cuanto a los defectos que se incluyen en el informe del perito Don. Sixto , los mismos tampoco pudieron ser apreciados, dado que la vivienda no se encontraba habitada y por ello no fueron objeto de reclamación, dado el desconocimiento existente de los mismos.

En base a lo expuesto y no habiéndose desplegado prueba alguna por parte de la demandada que acredite el conocimiento o existencia de los defectos que ahora se reclaman y que no fueron objeto del juicio ordinario anterior, y habiendo efectuado la demandante un principio de prueba para acreditar el desconocimiento de tales defectos al tiempo de interponer la primera demanda, extremo que por otra parte resulta obvio ya que de conocerse hubiera sido reclamada su subsanación o la indemnización correspondiente, no cabe sino concluir la desestimación de la preclusión alegada en contestación a la demanda, debiendo por tanto estimarse la acción ejercitada por la Sra. Delia , conforme a las cuantías indemnizatorias recogidas en los informes periciales llevados a cabo por Don. Alexis Don. Sixto , a excepción de las indemnizaciones correspondientes por el incumplimiento relativo a la no colocación de la moldura de escayola y el defecto relativo a la ventilación de la caldera, cuyos importes deberán descontarse; no obstante apreciándose sustancialmente la acción ejercitada deberá imponerse a las demandadas las costas causadas en la primera instancia por la reclamación llevada a cabo por quien ahora recurre ( artículo 394 de la LEC ).

OCTAVO.- Las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso interpuesto por Neinor SA y Dragados SA deberán ser abonadas por las apelantes cuyas reclamaciones han sido íntegramente desestimadas, sin que proceda verificar especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por la apelación interpuesta en nombre de la codemandante doña Delia ( artículo 398 de la LEC ), dada la estimación de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA en nombre y representación de NEINOR SA contra la sentencia dictada en juicio ordinario n.º 1042/2008 seguido ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Pamplona/Iruña , desestimando asimismo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO en nombre y representación de DRAGADOS SA contra la indicada resolución, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI en nombre y representación de D.ª Delia y en consecuencia modificando parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto la absolución referida a la pretensión deducida en la demanda por D.ª Delia , estimando en parte la reclamación por ella efectuada y condenando a que se abone a la misma 46.307,36 €, que deberán abonar solidariamente NEINOR SA y DRAGADOS SA, condenando a las mismas al pago de las costas causadas en la primera instancia por la acción ejercitada por D.ª Delia , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de D.ª Delia y condenando a los apelantes NEINOR SA y DRAGADOS SA al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

La presente resolución de concurrir los requisitos exigidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.