Sentencia Civil Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 367/2009 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 367/2.009

Nº Procd. Civil : 173/2.008

Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de Mayo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 173/2008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) 367/2009 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Florian , representado por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el Letrado D. ELOY SAMPEDRO BAÑADO, y de otra como apelados D. Héctor y Dª. Belen , representados por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. FERNANDO FERNANDEZ DIAZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2.009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. San Román Colino, en nombre y representación de Florian que actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa Eloisa , contra Héctor y Belen , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas contra ellos e imponiendo las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de enero de 2.010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal salvo el plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de 1ª sentencia que se recurre.

SEGUNDO. - Por la representación del demandante-apelante, Florian se impugna la sentencia alegando: 1.- incongruencia por omisión. 2.- improcedente admisión de la acumulación de pleitos; 3.- error al valorar la prueba tanto documental como testifical.

TERCERO. - Respecto a la incongruencia omisiva alegada como primer motivo, debemos recordar que como indica la STS de 29 de julio de 2000 la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una falta de relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre , y 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 , 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 y 22 de marzo de 2000 - y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

A la luz de dicha doctrina no se aprecia la incongruencia denunciada respecto a la acción negatoria de servidumbre de paso, de vertiente de aguas y de extralimitación en la ocupación de la medianería, en definitiva de la acción dirigida a declarar la libertad de propiedad ejercitada, pues, habiéndose desestimado la acción negatoria por falta del primer presupuesto, cual es la titularidad del fundo, resulta ocioso entrar a examinar el resto de servidumbres, que indudablemente requieren la titularidad del fundo.

Pero además el motivo no puede prosperar toda vez, que si se incurre en una incongruencia omisiva, lo correcto hubiera sido solicitar el complemento de la sentencia (artículos 6_0291art>267 LOPJ y 215 de la Lec) y en última instancia, la pretensión debe entenderse implícitamente desestimada, desde el momento en que la sentencia afirma que esa parcela no es propiedad del recurrente, no le legitima para solicitar la retirada del canalón que discurre pegado a la pared de la vivienda de los demandados ni la extralimitación del muro levantado sobre pared medianera.

CUARTO. - El recurrente insiste en esta alzada que la parcela que linda con la parte trasera de una construcción de su propiedad sita en el nº 7 de la calle Cruz de Porto de Sanabria (Zamora) es de su propiedad y por lo tanto, carecen los demandados del derecho a pasar por ella, habiendo invadido la misma al colocar un tubo o canalón de PVC por donde se recogen las aguas del tejado y al mismo tiempo haber construido excediéndose de la mitad de la pared medianera.

Como muy bien recuerda la Juzgadora de instancia, toda acción negatoria, se dirige al desconocimiento de los pretendidos derechos sobre la cosa y, por ello, a la declaración de estar la misma libre de limitaciones, para su éxito requiere de los siguientes requisitos, a saber: A), el actor justifique su derecho de propiedad, su dominio actual sobre la cosa, que dice libre del gravamen que niega; B), acredite también los actos lesivos, la perturbación que el demandado ha producido (causado) en el goce de su derecho de dominio; sin ser necesario que éste, el propietario, pruebe, demuestre, la ausencia de derecho en el demandado, para realizar los actos que lesionan su dominio. Este, el demandado, será el que deberá o, mejor dicho, tendrá que acreditar la existencia a su favor de la servidumbre, del "iura in re aliena" que predica; en suma, del Derecho real limitativo del dominio ( SSTS 11-10-1988 ). De ello se deducen que la existencia del gravamen y su extensión, ha de interpretarse de manera restrictiva, por lo que en caso de duda, el pronunciamiento ha de favorecer el interés del dueño del motejado predio sirviente.

Conviene también poner de manifiesto, que limitación del derecho de propiedad por razón de la recogida de aguas por el predio contiguo, no puede buscarse en las relaciones de vecindad entre los fundos, pues estas (y reflejo de ellas son la recepción de aguas pluviales, artículos 586, 587 del CC ), así, como la de salida de aguas a que se refiere el artículo 588 CC , prohíben (no autorizan) las inmisiones; teoría de la "inmissio" que engarza con la del "uso normal" del derecho. Doctrina, esta última, que impide cualquier acto (todo acto) que produzca perturbación o daño en la finca, en el predio, vecino.

QUINTO .- Contrariamente a lo manifestado por el apelante, no existe ningún error en la valoración de las pruebas ni documéntales, ni testifícales, con relación al acreditamiento del derecho de propiedad que dice tenerse sobre la parcela litigiosa, pues la titularidad dominical no puede hacerse derivar de la certificación catastral como se pretende, máxima cuando la misma fue consecuencia de un expediente de rectificación, como tampoco del certificado del Ayuntamiento, pues se certifica simplemente que la parcela no es de titularidad municipal. Pero además, del reportaje fotográfico aportado tanto por la actora como principalmente (dado su mayor detalle y estudio) por los demandados, se aprecia que la mencionada parcela, a parte de lindar por uno de sus lados con terreno de los demandados, donde hay un puerta corredera de acceso a un patio, linda con otras construcciones donde se aprecia que las mismas tienen ventanas y puertas que abren a dicha parcela, alguna incluso con escaleras construidas sobre la propia parcela, así como que las aguas de la mismas vierten a dicha parcela, que por cierto se encuentra sin cerrar o valla, de manera que siendo 4 las construcciones que limitan con el terreno objeto de litis, hay abiertas sobre el 3 puertas más el acceso sobre la calle, lo que indica que los titulares de dichas construcciones utilizan dicha parcela como paso, no puede tener otra explicación la existencia de puertas que dan a dicha parcela, si a ello unimos la insuficiente titulación presentada (certificado catastral rectificado) y los testimonio presentados (no bastaría que se hubiera pedido permiso por uno de los obreros, ni el de Miguel, pues lo sabe porque Florian se lo ha dicho.

Esta falta de titulación de la parcela llevaría sin más a la desestimación de la demanda y de las pretensiones ejercitadas en ella, pero, además, con relación a la pretendida invasión de la pared medianera, igualmente se da prevalecía al informe pericial de la demanda, pues como se puede observar de las fotos aportadas y con relación a otras construcciones adyacentes al terreno litigioso, puede apreciarse la irregularidad que presenta el encuentro con las rocas, que sirven de cimientos, es decir que las paredes de las construcciones unas veces se meten y otras sobresalen de dichas rocas, pero además y por lo que afecta a la pared reconstruida por el demandado, existe en una de las rocas una marca en forma de cruz tallada bajo relieve, que se venía utilizando por la zona como mojón, junto con algún otro tipo de marcas, y que se encuentra situada a unos 25 cm de la columna levantada, pero dentro del terreno del demandado, es decir, que el cierre nuevo, en realidad se habría retirado unos 25 cm. respecto del antiguo, por lo que ninguna invasión se ha producido.

Finalmente, con relación a la evacuación de las aguas pluviales procedentes de la construcción de los demandados, efectivamente los demandados han colocado adosado a la pared un canalón de PVC, que recoge sus aguas pluviales, pero no acreditada la propiedad del terreno, ninguna incidencia tiene esta forma de recoger las aguas, máxime cuando el resto de construcciones vierten las aguas pluviales sobre el terreno litigioso o a través de él y así se aprecia en las distintas fotografías, por lo que la pretensión relativa a las aguas tampoco podría prosperar.

SEXTO. - Al desestimarse el recurso las costas se imponen al apelante, de conformidad con el 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Florian , debemos confirmar la Sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria en el Juicio Ordinario 173/08, la cual se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

La presente Resolución ES FIRME.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.