Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 34/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 34/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 53/2009

S E N T E N C I A núm. 146/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 53/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de Amelia Y Raimundo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra NUTRITION & SANTE IBERIA SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de NUTRITION & SANTE IBERIA SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de septiembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialment la demanda presentada per Amelia i Raimundo en nom propi i en nom i representació de la seva filla, Florinda , contra NUTRITION & SANTE IBERIA SL i condemno la demandada esmentada a pagar als demandants 309.299,90 €, més interesos legals de demora des de la interpel·lació judicial."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NUTRITION & SANTE IBERIA SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la Votación y Fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- Doña. Amelia y Don. Raimundo en nombre propio, y en nombre y representación de su hija, Florinda , presentaron demanda contra NUTRITION & SANTE IBERIA, S.L., en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de su hija Mariana , el 9-9-2007, solicitando la cantidad de 601.839 € (300.000 € por la muerte de Mariana , 200.000 € por el daño moral sufrido por los padres, 100.000 € por los daños morales causados a su hermana gemela, y 1.839 € por los gastos de entierro y funeral), intereses, costas procesales "y cualquier otra cantidad que por concepto alguno no previsto en los apartados anteriores que S.S. Iltma. entendiese que deban ser indemnizados los Sres. Raimundo Amelia ".

Exponen que el 25-5-07 la Sra. Amelia dio a luz gemelas prematuras, Mariana y Florinda , falleciendo la primera el 9-9-07, al contraer meningitis, como consecuencia de una hidrocefalia post-infecciosa (sepsis+meningoencefalitis), originada por haber estado alimentada con el preparado infantil Preterm 400 gramos, de la marca Sanutri (Sandoz), distribuido en España por NUTRITION & SANTE IBÉRICA, S.L., y suministrado a la pequeña en el Centro Hospitalario Joan XXIII de Tarragona. El producto presentaba una bacteria Enterobacter Sakazakii, lo que provocó la retirada inmediata del mercado de los productos del lote afectado (10051824).

Se opuso NUTRITION & SANTE IBÉRICA, S.L. indicando que la leche infantil se fabrica en Suiza por la empresa Hochdorf Nutritec AG, quien la suministra debidamente embasada en botes herméticos a la empresa alemana Schwarzwald Milch, como importadora del producto, la cual la sirve ya envasada en los recipientes en los que se comercializa, indicando que la demandada procede exclusivamente a etiquetar estos envases en los que ya consta el número de lote, la fecha de caducidad y la fecha de envasado. En cuanto al lote número 10051824, la demandada recibió un certificado que indicaba el resultado negativo de las pruebas efectuada en relación con la bacteria Enterobacter Sakazakii. Los envases de este lote, con fecha de consumo preferente 12-7-08, fueron servidos al Hospital Joan XXIII de Tarragona, para alimentar los bebes prematuros que eran ingresados, entre los que se encontraban las gemelas de los demandantes. Expone que el 27-6-2008 remitió carta a los actores en la que se ponía de manifiesto quien era el fabricante del producto; y el 3-9-2008, su compañía aseguradora, remitió burofax haciéndoles el ofrecimiento formal de pago de la cantidad de 78.404,12 €, calculada en base al sistema de valoración para los accidentes de tráfico, que es la que debería considerarse, manteniendo no obstante que, acreditada que la intervención de la demandada lo es como simple distribuidora, la responsabilidad no se le puede imputar a ella, sino que debería ser derivada hacia el fabricante, único manipulador del producto.

La sentencia de instancia razona que:

"A l'etiqueta que posa la demandada a l'envàs no consta el nom del fabricant ni de l'importador (veure annex 1 de l'informe pericial aportat com a document 2 de la contestació). A més, la demandada, el 13/11/07, va deixar passar l'oportunitat d'indicar a la demandant qui era el fabricant o l'importador del producte (vegeu que el document 16 de la demanda no ha estat contestat), i malgrat que ja estava fora del termini legal de tres mesos, tampoc va fer-ho quan va ser convocada a

un acte de conciliació, al qual ni tan sols va comparèixer (vegeu documents 18 a 20). (...)... la responsabilitat dels fabricants no exclou la responsabilitat dels venedors pels defectes dels productes subministrats. Més concretament, l' article 4.3 de la Llei 22/94 de 6 juliol, de responsabilitat civil pels danys produïts per productes defectuosos, vigent al temps dels fets, estableix que serà considerat fabricant als efectes de la llei, la persona que va subministrar el producte llevat que, en el termini de tres mesos indiqui al perjudicat qui va ser el fabricant del producte o el seu importador, responsabilitat que es preveu solidària, d'acord amb l'article 7. En igual sentit l'actual article 138.2 del Real Decret Legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, que aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries."

Y en cuanto al importe de la indemnización señala la sentencia:

"No hi ha controvèrsia quant a les despeses d'enterrament i funeral, per les quals es reclamen 1.839 €. Tampoc hi ha controvèrsia en què el dany personal és indemnitzable. Ara bé, mentre que l'actora demana una quantitat global de 600.000 €, la demandada estima que la indemnització procedent, si escau, no hauria de passar de 78.404,12 €.

Quant a l'afecció psíquica que com a conseqüència de la mort pateix el matrimoni (dany material personal determinat i consistent en lesió anímica), a diferència del dany moral indeterminat, hom pot fer servir paràmetres objectius baremats, ni que sigui a nivell orientatiu i per aproximació. És per això que considero més adequada una indemnització de 7.460,9 € (5 punts x 746,09 x 2), segons la puntuació màxima establerta al barem dels accidents de trànsit per als altres trastorns neuròtics, que no pas els 300.000 €, discrecionalment fixats a la demanda. (...) Pel que fa al dany moral indeterminat que es reclama (...) considero minses les indemnitzacions resultants. (...) la jurisprudència, que considera que correspon als Tribunals fixar equitativament la indemnització per dany moral amb base a les circumstàncies del cas i a la gravetat de la lesió.

Si és delicat valorar econòmicament l'impacte que produeix en uns pares la privació forçosa i permanent de gaudir en família i individualment del seu nadó, més delicat és, encara, fixar una indemnització per a la germana bessona, el patiment de la qual és molt més subtil (sensació de buit emocional que, sens dubte, tindrà). Tot i que aquest patiment emocional és difícil de copsar des del punt de vista racional, atès que la separació de les bessones ha succeït molt, molt aviat, hom no pot negar que és una circumstància especial del cas concret que cal valorar. De la mateixa manera que ningú pot discutir que la situació que ens ocupa, des de la perspectiva dels pares, és una de les més greus.

És per tot el que he exposat fins ara i perquè el dany és irreversible, que considero adequada la indemnització que es demana en concepte de danys morals, la qual fixo en 100.000 € per persona (300.000 € en total)."

SEGUNDO .- NUTRITION & SANTE IBERIA, S.L. plantea en su recurso las siguientes alegaciones:

- Expone que la sentencia considera que la recurrente, aunque no sea la fabricante del producto, ni la responsable de la contaminación, no puede quedar exonerada de responsabilidad por cuanto no comunicó a los perjudicados quien era el fabricante dentro del plazo de tres meses, establecido en el art. 4.3 de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, de Productos Defectuosos. Y la recurrente estima que este plazo no se inicia en el momento del suceso, sino que se debe referir al de la reclamación formal por parte del perjudicado, que en este caso se produce con la interposición de la demanda de conciliación, que se celebró el 16- 6-2008, pues las conversaciones previas entre las partes, en las que los actores solicitaban información no pueden ser consideradas a estos efectos. Y en consecuencia entiende, que como en el mismo mes de junio se remitió una carta a los actores en la que se informaba de quien era el fabricante y el importador, dentro del plazo establecido, la recurrente debería quedar exenta de responsabilidad.

- También señala que en la sentencia recurrida se ha incluido como concepto indemnizatorio un apartado nuevo relativo a la indemnización de unas secuelas psíquicas que no se contemplaban en la demanda, otorgándose una puntuación en aplicación del baremo para accidentes de tráfico y una indemnización de 3.730,45 € para cada uno de los actores. En relación a este extremo, considera la recurrente que al no haber solicitado por los actores en su petitum indemnización alguna por este concepto, no es procedente que en la Sentencia de incluya, pero ello no se recurre. El motivo del recurso lo centra en las cantidades que en la misma se establecen como indemnizaciones por daño moral de 100.000.- € para cada uno de los actores y de la hermana por el fallecimiento de la menor. En primer lugar, porque no se toma como base para el cálculo de la indemnización, el baremo establecido para los perjuicios

ocasionados por accidentes de circulación, limitándose la sentencia a indicar que no los contempla por cuanto considera escasas las indemnizaciones resultantes. Por otra parte considera la recurrente que no puede equipararse el daño moral de los padres con el de la hermana gemela, dada la edad de las hermanas en el momento del lamentable fallecimiento de una de ellas, pues la superviviente no ha tenido consciencia de la muerte de su hermana. Por ello, considera que la indemnización debe estimarse en la cantidad que se ofertó en su día por parte de la entidad Zurich a los actores, de 78.404,12 €, a la que habrá que sumar los gastos de sepelio de 1.839.- € más la cantidad que se recoge en la Sentencia por las secuelas psíquicas de 7.460,90 €, lo que supone una indemnización de 87.704,02 €.

- Y finalmente, respecto a la imposición de los intereses, considera que no es ajustada a derecho por cuanto consta acreditado que en septiembre de 2008, cuatro meses antes de la interposición de la demanda, Zurich formalizó una oferta en concepto de pago a los actores, y luego se consignó en la cuenta judicial una cantidad que se ofreció, sin que la actora manifestara nada.

Por lo anterior peticionan que se de lugar a lo solicitado en la contestación a la demanda, o con carácter subsidiario, se determine que la indemnización que corresponde es la de 87.704,02 €, declarándose asimismo que no es procedente la imposición de intereses.

TERCERO .- En primer lugar pretende la recurrente que se la exonere de responsabilidad porque considera que sí comunicó a la parte actora quien era el fabricante dentro del plazo establecido en el art. 4.3 de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, que establece:

"Si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto , a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto . La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante."

Incomprensiblemente olvida la recurrente que el 14 de noviembre de 2007 recibió un burofax, remitido el día anterior por la dirección letrada de los demandantes, en el que haciendo referencia al fallecimiento de su hija, se formula "reclamación por todos los daños y perjuicios sufridos" (dtos 16 y 17 de la demanda). Por tanto, la respuesta producida el 27 de junio de 2008 (dto. 4 de la contestación), estaba claramente fuera del plazo estipulado por la norma, pues la reclamación formal por parte del perjudicado se había producido más de siete meses antes. El motivo no puede ser estimado.

CUARTO .- Tampoco puede estimarse el siguiente motivo referido a la aplicación al caso del baremo establecido para los perjuicios ocasionados por accidentes de circulación.

Como recuerda la recurrida, el Tribunal Supremo ha reiterado que el cuestionado baremo no puede imponerse a supuestos distintos de la circulación de vehículos a motor, pues supone una injustificada limitación de la función jurisdiccional, cuando lo procedente es procurar la reparación íntegra del daño causado, sin limitaciones (S TS 26-3-1997, 20-6-2003 y muchas otras).

Por lo demás, no se ha indicado en el recurso ninguna otra razón por la que no se considera acertada la cantidad establecida en la sentencia de instancia como indemnización por daño moral a los padres de Mariana , y que esta sala considera adecuada.

Sí se cuestiona la misma cantidad para su hermana gemela, Florinda , argumentando que la superviviente no ha tenido consciencia de la muerte de Mariana , dada su temprana edad. No se considera sin embargo que este argumento desvirtúe los acertados razonamientos realizados al respecto por la juzgadora a quo que se han transcrito, pues si en los primeros momentos, dada su corta edad, no ha podido ser del todo consciente del trágico acontecimiento, sin duda lo será porque desde la perspectiva de los padres, ésta es una de las situaciones más graves, y ello inevitablemente repercute.

QUINTO .- Finalmente, en cuanto a los intereses, como señala la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, no fue hasta el día de la audiencia previa, el 5-10-2009, cuando se consignó el importe de 80.243,22 €, sin indicar "en concepto de qué", para ser " ofrecida de nuevo a la parte actora y en los mismos términos que ya les fue ofertada por la citada aseguradora " (folio 732). No se consigna para ser entregada si no se aceptan los términos del ofrecimiento, por lo que, como no lo fue para pago, no puede servir para obtener una disminución del tiempo en que deben ser abonados los intereses legales.

SEXTO .- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de NUTRITION & SANTE IBERIA, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, el 17 de septiembre de 2010 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.