Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 159/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 146 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino Dª. María Jesús Jurado Cabrera En la ciudad de Jaén, a catorce de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 433/2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, de lo Mercantil , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 159/2012 , a instancia de Dª Enma y D. Elias , representados en la instancia por la Procuradora Dª Mª Cristina León Obejo y defendidos por la Letrada Sra. Cámara Liébana contra BANCO POPULAR , representado en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Yanes Yanes.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO:'Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada en representación de D. Elias y Dª Enma contra BANCO POPULAR.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, interesando su revocación y la estimación de la demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al mismo por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia por sus propios

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el pleito sobre la pretensión de nulidad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, que limita la variabilidad de los intereses (cláusula suelo), en base a lo dispuesto en el artículo 82 de la LCU.

El Juzgador de la instancia en atención a que los hechos litigiosos se centraron en la nulidad la cláusula en cuestión, y su calificación como condición general del contrato o como una cláusula más del contrato, ya que tal nulidad se pretendía en base exclusivamente a su calificación como condición general de la contratación y su carácter abusivo, en concreto por no ser negociada, sino 'predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, que en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales', sin plantearse en los hechos de la demanda vicio alguno del consentimiento, esto es sin pretenderse el control jurisdiccional de la transparencia, lo que se ponía de manifiesto en la contestación a la demanda y se reiteró en la Audiencia Previa por la parte demandada, limitó la prueba a las documentales aportadas con demanda y contestación, dejando visto el pleito para sentencia en dicho acto, al considerar que se trata de una cuestión eminentemente jurídica y tras el trámite de conclusiones.

En relación a tales hechos litigiosos la resolución recurrida viene a concluir, tras exponer el razonamiento en que se basa, que coincide en lo sustancial con el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 7 de octubre de 2011 , que no se trata de una condición general de la contratación sino que forma parte de las que configuran el precio, lo cual forma parte de la autonomía de la voluntad; entrando a conocer a continuación de su alegada abusividad, en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2010, que viene a sentar, tras la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio al no oponerse el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios de bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Estima que la cláusula en cuestión es válida y no abusiva, tras analizar con extensión el requisito de la reciprocidad o equilibrio de las contraprestaciones cuya vulneración puede determinar la calificación de abusiva de cualquier cláusula contractual, que siguiendo el criterio expuesto en la citada sentencia de la A.P. de Sevilla, no es aplicable al contrato de préstamo y en concreto en relación con la cláusula cuestionada de fijación de un interés mínimo y en su caso máximo, por tratarse de un contrato unilateral, en el que entregado el capital prestado, la principal y única obligación subsistente en la vida del contrato es la del prestatario de restituirlo con los intereses pactados, mientras que la LCU se refiere a una reciprocidad obligacional, propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante; sin que la introducción de límites a la variabilidad de los tipos de interés que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas o bajadas sea un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación.

Concluyendo, en definitiva, que el único control jurisdiccional posible sería en consecuencia el del precio, y que éste sólo podría realizarse en los casos vicios del consentimiento o de la usura; lo que le lleva a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la parte actora que en un extenso escrito que se inicia afirmando que el razonamiento del juzgador parte de una base equivocada en cuanto a los hechos evitando aplicar el derecho aplicable al caso; que su afirmación de que se trata de una cuestión de derecho, deja indefensa a la parte actora al verse sometida únicamente a la opinión que tenga el juez de la cláusula que se impugnaba.

Se alega infracción del artículo 428.3 de la LEC , en relación con la Audiencia Previa, la fijación de los hechos litigiosos, y la inadmisión de la prueba propuesta en aquella, discrepando de que se tratara sólo de cuestión de derecho la condición de cláusula general de la contratación, de la limitación mínima al tipo de interés del 4,5%, al obligar la ley a que se examinen todos los requisitos, citando el contenido del artículo 1 de la Ley 7/1998 , sobre condiciones generales de la contratación, y haciendo mención del artículo 82.2,segundo párrafo la LCU que dispone que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. Lo que relaciona con el segundo motivo del recurso en el que denuncia infracción del artículo 217 de la LEC , afirmando que la cláusula impugnada es condición general de la contratación al no haberse probado lo contrario, con vulneración del citado precepto de la LCU. Refiere que en la demanda se afirmó que no se había pactado la limitación mínima, siendo por tanto condición general, sin que tenga fundamento alguno la consideración del Juzgador de que la demandante pactó dicha cláusula; que es doctrina sentada por el Tribunal Supremo que las cláusulas de los contratos bancarios son condiciones generales de la contratación y exponiendo a continuación una suerte de consideraciones y citas de sentencias y de preceptos legales en relación a las obligaciones del Banco relativas a la transparencia, oferta vinculante, información suficiente al consumidor para en definitiva sustentar que se trata de una condición general impuesta y no negociada y que la carga de probar otra cosa recae en el Banco, que lo mantiene, sin que lo haya probado, si bien no solicita ni propone en esta segunda instancia prueba alguna para subsanar esa indefensión que dice le causa la conclusión del juzgador.

Se alega también infracción del artículo 218 de la LEC por falta de análisis del caso concreto con graves omisiones, refiriéndose a las cláusulas suelo y techo obviando que la de autos sólo fija un interés mínimo y no un máximo, sin entrar a analizar las circunstancias del préstamo de autos, y sin explicar por qué estima que la misma es esencial y por qué no es de aplicación el artículo 82 de la LCU, sin hacer referencia alguna al argumento de la demandada de que es una cobertura.

En el cuarto motivo se denuncia infracción del artículo 216 de la LEC , en relación con la directiva 93/13/CEE, al considerar la sentencia que no puede ser objeto de control el carácter abusivo del precio, cuando la nulidad no se pretende de los elementos efectivamente esenciales del mismo, el tipo de referencia y los diferenciales, y desde la consideración de que la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , permite en definitiva dicho control jurisdiccional; añadiendo que la sentencia ha olvidado que la cláusula en cuestión puede incardinarse también en las circunstancias contempladas en los otros apartados del art. 82 de la LCU, y no solo en la reciprocidad, si bien después reitera que la de autos produce desequilibrio.

En el quinto motivo se alega error en la valoración de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que analiza una acción colectiva y no particular, como es el caso, y en la que precisamente se afirma que habrá que analizar caso por caso para concluir sobre la abusividad de la cláusula suelo, citándose en el recurso otras Sentencias de Juzgados de lo Mercantil que concluyen la abusividad de dicha cláusula.

Y en el sexto y último, se denuncia la vulneración del principio favor consommatoris, al formar parte la cláusula debatida de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda.

TERCERO.- A dichas alegaciones da respuesta para defender lo resuelto en la sentencia, la parte demandada y apelada, sosteniendo que se trata de plantear cuestiones nuevas, como se intentó en la propia Audiencia Previa al proponer prueba sobre hechos no alegados en la demanda, en la que únicamente se cuestionaba la abusividad de la cláusula en sí misma, esto es, al control de contenido de la cláusula y su validez o ilicitud, sin hacer referencia alguna al control de transparencia, que ahora se pretende vulnerando el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', y vedado por el principio de preclusividad de alegaciones; añadiendo además que el Banco observó en la concesión del préstamo los requerimientos habituales de transparencia recogida en la Orden de 5 de mayo de 1994 también citada de contrario.

Y exponiendo seguidamente, su oposición a cada una de las infracciones y vulneraciones alegadas en el recurso, defendiendo la calificación de cuestión jurídica, la suscitada en el pleito, sobre la base de que no se discute la existencia de hechos, sino la calificación jurídica de una determinada cláusula, como condición general de la contratación y falta de reciprocidad; que no se vulnera el artículo 217 de la LEC , al corresponder la carga de la prueba de los hechos que sustentan la demanda a la actora; que no se infringe el artículo 218 de la LEC , al cumplir la sentencia los requisitos de exhaustividad, congruencia y motivación sobre la pretensión deducida en la demanda, exponiendo sintéticamente los razonamientos de la sentencia que dan respuesta a las alegaciones de la demanda; que no infringe el artículo 216 de la LEC , sobre justicia rogada al calificar la cláusula conforme a derecho y a los hechos y alegaciones dadas por las partes; que no interpreta erróneamente el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, y finalmente que no vulnera el principio favor consomatoris.

CUARTO.- Planteados los términos del debate que se somete a la consideración de esta Sala, y analizadas las actuaciones, incluido el contenido de la Audiencia Previa, habrá que iniciar la resolución del recurso constatando que efectivamente tal y como se decidió en dicho acto, y en la sentencia se menciona, la pretensión de la misma era la declaración de nulidad de la cláusula que limita el interés variable del préstamo hipotecario, por tratarse de una condición general de la contratación 'predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, que en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales', citando las propias palabras de la demanda; una demanda que por su extensión y generalidad pues pocos datos se dan en la misma sobre el caso concreto que se somete a resolución, dedicando su mayor parte a citas de preceptos contenidos en la legislación bancaria y de protección del consumidor, hubo de ser concretada por el Juzgador en dicha Audiencia Previa para fijar los hechos litigiosos.

En función de los mismos, centrados en la calificación de la cláusula en cuestión como condición general de la contratación y en su nulidad por abusiva al ser impuesta, se limitó la prueba denegándose la solicitada por el demandante en la Audiencia Previa cuyo objeto era que se aportara al pleito la documentación relativa a la oferta vinculante, y a la vista de la contestación a la demanda en la que precisamente se hacía referencia a ella para poner de manifiesto que no se cuestionaba en la demanda lo relativo al control de transparencia y sólo al control jurisdiccional del contenido de la cláusula objeto de la petición de nulidad.

Ello nos lleva a la desestimación del primer motivo del recurso de apelación por cuanto no puede alegarse indefensión ni infracción del artículo 428 de la LEC , cuando es la propia parte actora la que limita el debate en su demanda a las cuestiones que son las que debe resolver el Juzgador, conforme al artículo 216 de la LEC , sin que quepa ampliación tras la contestación conforme a los artículos 401 , 412 o 426 de la LEC , so pretexto de las alegaciones de la demandada que precisamente intentan concretar el debate, poniendo de manifiesto lo que no se cuestionaba en la demanda.

Siendo además dicho motivo irrelevante por cuanto en el recurso ni se pide la nulidad de la sentencia o de las actuaciones desde el momento del supuesto defecto ni aún se pretende la admisión de la prueba que se dice indebidamente denegada en el escrito del recurso.

En el siguiente motivo se alega infracción del artículo 217 de la LEC , sobre la carga de la prueba, manteniendo que se trata de una condición general de la contratación, al no haberse probado por la parte demandada lo contrario, vulnerando el Juzgador lo dispuesto en el artículo 82. 2 segundo párrafo de la LCU, que hace recaer en el que alegue la negociación su prueba.

Tampoco puede prosperar dicha alegación por cuanto la sentencia no basa su decisión sobre este punto en la falta de prueba de que se trate de una condición general de la contratación. Afirma que no lo es en base a su propio contenido en un extenso fundamento que no se logra desvirtuar por la recurrente, pues todas las cuestiones que intenta introducir en el motivo relativas a la negociación del préstamo, y al cumplimiento por el Banco demandado de los requisitos legales que garantizan la transparencia del contrato y de la formación del consentimiento, exceden de lo alegado en la demanda, en la que hemos de reiterar, aparte de las citas de normas legales sobre la cuestión, no se afirmaba ni alegaba vicio alguno del consentimiento o infracción concreta de aquellas, como se resalta en la propia sentencia.

Como tampoco puede prosperar el motivo que denuncia infracción del artículo 218 de la LEC por falta de análisis del caso concreto. Ya hemos dicho que en la demanda apenas se aludía al caso concreto, por lo que difícilmente puede achacarse a la sentencia este defecto; siendo ciertamente irrelevante para la decisión que en algunos párrafos de la resolución se haga mención no sólo a la cláusula suelo sino también a la cláusula techo, pues su fundamento no se encuentra en la existencia de los dos límites, sino en el argumento de que siendo un elemento que configura el precio, lícito y legal en sí mismo, no puede ser controlado jurisdiccionalmente aparte de los supuestos de usura o de vicio del consentimiento, no alegados en el caso; siendo un argumento válido para ambas limitaciones del interés variable. Debiendo sólo añadirse y al hilo de la alegación que en el préstamo de autos, consta en la escritura pública aportada que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura, y que la misma ha estado a disposición de la deudora durante tres días sin hacerse uso del derecho.

La siguiente alegación referida a la infracción del artículo 216 de la LEC en relación con la Directiva 93/13/CEE y la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , tampoco puede prosperar por cuanto precisamente lo que hace la sentencia es ajustarse al artículo 216 de la LEC , sin que el hecho de que puedan someterse al control jurisdiccional cláusulas contractuales que no constituyan condiciones generales de la contratación como afirmaban las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la recurrida, de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010, implique necesariamente que deba estimarse la pretensión de nulidad. El Juzgador la rechaza fundadamente tras analizar con detalle el requisito de la reciprocidad y equilibrio contractual, cuya vulneración es básicamente lo que se alega en la demanda como causa de la nulidad, sin que desde luego pueda reprocharse que no se analicen otros hechos y su calificación jurídica no alegados.

Igualmente debe rechazarse la siguiente alegación sobre la interpretación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 , que se cita en la recurrida, y que desde luego no ampara a la recurrente para conseguir la revocación de la sentencia que pretende, pues siendo claro que se trataba en aquella de una acción colectiva, y que la de autos es particular, ello en modo alguno supone que la recurrida no haga una correcta interpretación de aquella por no analizar el caso de autos como erróneamente se alega, obviando que la sentencia parte de los hechos que se afirman en la demanda entre los que no se encuentra otra causa de nulidad que la expresada.

Debiendo aquí traerse a colación la tan reiterada Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuyos fundamentos son recogidos en la recurrida en cuanto vienen a calificar la cláusula cuestionada como configuradora del precio, y en definitiva legal y lícita, al margen de los vicios relativos a la transparencia, en los que efectivamente deberá examinarse caso por caso lo que se alegue.

Dice dicha Sentencia, exponiendo el criterio que la del Juzgado y esta Audiencia Provincial asume: 'Hemos de analizar, en primer término, si los pactos de limitación de intereses variables constituyen una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, o son elementos esenciales del contrato de préstamo. Pues bien, estas cláusulas constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo.

Así pues, al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés y, en el caso que nos ocupa, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. Oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés. Orden Ministerial que además regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc... Seguidamente, y una vez tasado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por ultimo, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la operación, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 ha de expresarse de modo que 'resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho'. Por ello debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses que nos ocupan hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo.

Sólo una vez aceptada la oferta vinculante, que incluye el pacto de limitación de la variación del tipo de interés, se incorpora la estipulación limitativa al clausulado del contrato. Es decir, que como consecuencia de la preparación contractual regulada por la normativa contenida en la OM que garantiza la información y la formación libre de la voluntad del prestatario, una vez que acepta la oferta vinculante, los pactos de limitación de intereses pasan a formar parte del contrato. No nos hallamos, en definitiva, ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el predisponente sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGC en relación con el art. 82 de la LCU . Por el contrario, se trata de unos pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa al prestatario, su examen, estudio, contraste con las ofertas de otras entidades de crédito, libre formación de voluntad y libre aceptación del mismo, en un iter negocial preparatorio regulado por la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios'.

Y sigue, más adelante: 'El préstamo es un contrato real pues requiere que además del consentimiento, la cosa objeto del contrato sea entregada por una persona a la otra. Es obligacional pues la recepción de una suma de dinero da lugar a la obligación de restituirla y de pagar intereses pactados. Es un contrato unilateral, pues uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor; entregado el dinero, sólo el prestatario queda obligado a restituir el capital recibido junto con los intereses pactados. Puede ser oneroso o gratuito, aunque es obvio que el préstamo bancario es siempre retribuido.

Cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados.

Cuando el prestatario acepta que el precio de esa contraprestación sea variable, está aceptando la mutabilidad al alza y a la baja que vaya produciéndose durante la vida del contrato. La introducción de limites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas, no es un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo, insistimos, es la de entregar al prestatario el dinero. A partir de ahí ninguna otra obligación tiene con éste. El pacto de limitación de la variabilidad es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, junto con el interés referencial y el diferencial, con la finalidad de establecer una retribución mínima del capital entregado y, en su caso, la máxima que habría de satisfacer el prestatario Y el pago del precio es la recíproca contraprestación a la prestación de la entrega del dinero por parte del prestamista. El equilibrio al que el art. 82.1 LCU se refiere es un equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, un equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato.

Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues como decimos, el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación. En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto. El precio de las cosas, de los bienes y de los servicios es el que libremente convengan las partes, en función de lo que determine la situación del mercado en cada momento y la libre competencia existente. En el caso de los préstamos sólo si el precio convenido es producto de un aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario habría que acudir a las normas que protegen al prestatario frente a préstamos usurarios, cual es la Ley de 23 de julio de 1908 sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuando se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación o de su inexperiencia. Norma ésta que en absoluto sería de aplicación al caso que nos ocupa por ser su supuesto fáctico completamente distinto a los fundamentos de pedir deducidos en la demanda en relación con la abusividad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios.

Así pues, los pactos sobre límites a la variabilidad del interés, no constituyen derechos u obligaciones recíprocas de las partes, sino que se incorporan al contrato como mecanismos para reducir el riesgo de pérdidas o de impago que pudiera frustrar el fin del contrato, y de esta manera asegurar el buen fin del mismo. No cabe, por tanto, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase. No nos hallamos más que ante una obligación que es la del prestatario de pagar el precio, el cual en una clase de contrato que queda sometido a las contingencias del alza y baja de los tipos durante un periodo muy largo de tiempo, se acota por arriba y por abajo para limitar el riesgo de que esa variabilidad pueda llegar a extremos que hagan inviable el contrato. Por consiguiente, no hay desequilibrio alguno o falta de reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y es que no existe un derecho del prestatario a la limitación de la variabilidad o a la proporcionalidad de los límites. Como dijimos, la introducción de esos límites es plenamente legal. La OM de 5 de mayo de 1994 regula los mecanismos de transparencia de esas condiciones financieras del contrato, y tras el proceso negocial que regula paso a paso esta norma, el prestatario con pleno conocimiento, información y libertad, decide contratar unas determinadas condiciones de remuneración del préstamo recibido de entre las diversas que el mercado le ofrece. Pudiendo pactar unos intereses variables sin cláusulas de limitación, opta porque su contrato contenga tales limites para que en definitiva, el precio del contrato, el interés que tiene la obligación de abonar por el dinero recibido, quede configurado de una determinada manera, aceptando que en todo caso tendrá que abonar un precio mínimo pero que tampoco se sobrepasará un precio máximo, sean las que sean las condiciones del mercado.

No siendo estas cláusula un derecho del prestatario que se corresponda con una recíproca obligación del prestamista, no cabe, insistimos, hablar de desequilibrio de prestaciones. Pero si admitiéramos que las cláusulas suelo y techo supusiesen sendas contraprestaciones recíprocas de los contratantes, la determinación de donde está el punto de equilibrio entre el tipo mínimo y el máximo, sería una cuestión arduo compleja para cuya fijación sería enormemente vano o falto de realidad fijarse en el simple dato objetivo del guarismo o cifra numérica. Para empezar hay que tener en cuenta que el art. 82.3 de la LCU dice que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Resulta razonable pensar que si se impidiese la utilización de la cláusula de limitación a la baja de los intereses, de inmediato se incrementaría el interés diferencial, que garantizaría siempre el cobro de un mínimo. Y que otro tanto sucedería si se rebajase el techo para acercarlo al límite a la baja. Lo que a lo largo de la extensa vida de este tipo de contratos, sin duda redundaría en perjuicio del prestatario. Por otro lado, en contratos de tan larga duración como lo son los de préstamo hipotecario, y en un mercado financiero tan cambiante, la determinación de la proporcionalidad entre el límite máximo y el mínimo exigiría cuando menos de un riguroso y completo dictamen pericial que ayudase a valorar y a decidir judicialmente tan espinosa e intrincada cuestión'.

Dichos criterios, que estimamos se ajustan plenamente a las diversas normas que cita la sentencia y también la recurrente, se asumen por esta Audiencia Provincial, y son plenamente aplicables al supuesto de autos, aún cuando se trate únicamente de la cláusula suelo; y ello aún cuando somos conocedores de la diversidad de criterios existente, teniendo constancia actualmente de Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Burgos y últimamente por la Audiencia Provincial de Cáceres en la que incluso consta voto particular, (aportadas por la recurrente al rollo de apelación), en distinto sentido en relación a su calificación como cláusula general de la contratación en cuanto obedecen a formulas predispuestas por la entidad crediticia y no negociables más allá de la aceptación del producto y en cuanto al perjuicio para el consumidor por el desequilibrio que generan por su contenido.

Se trata de una cuestión actualmente muy controvertida que está dando lugar a sentencias contradictorias tanto por parte de los Juzgados de lo Mercantil, como ya de Audiencias Provinciales, y que ciertamente sería deseable fuera resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo, lo que dará lugar a que no se impongan las costas de la apelación, como ya dejaron de imponerse las de la instancia.

Finalmente, y en cuanto al último motivo o alegación del recurso sobre la infracción del principio favor conssommatoris, tampoco podrá prosperar por cuanto no constituye vulneración del mismo una sentencia que analiza y fundamenta en derecho una decisión que satisface plenamente la exigencia de la tutela judicial efectiva, por el hecho de no acoger la pretensión del demandante, sin que de dicho principio se deduzca que por no ser así se vulnere el principio, como parece pretender el recurso.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso y como permite art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, como ya anunciamos, por tratarse de una cuestión jurídica sobre la que esta Audiencia no se había pronunciado y respecto de la que existen criterios dispares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Jaén, de lo Mercantil con fecha 7 de febrero de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 433/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 015912.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.