Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 658/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00146/2012

S E N T E N C I A Nº 146/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecisiete de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000658 /2011, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES FLORENTINO VALIÑO GONZALEZ, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA, y como parte apelada, Nazario , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. JORGE GONZALEZ PEREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Gómez en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES FLORENTI NO VALIÑO GONZÁLEZ, S.L.", absuelvo a D. Nazario de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandante suscitando en un primer momento Nulidad de Actuaciones, ex - Art 187 LEC /2000 en razón de no haberse grabado en su integridad la prueba practicada en la Vista faltando el interrogatorio del aparejador de la obra, Sr. Jose Carlos en su integridad y parte del interrogatorio del actor D. Pedro Antonio ; con ello se plantea, también en el ámbito de las formalidades procesales, una pretendida indebida admisión por vía de la compensación ( Art 408 LEC /00) de lo que debería ser una Reconvención Expresa, entendiendo que se ha propiciado y abordado en la resolución lo que se califica de una reconvención tácita o implícita, prohibida en el Art. 406 de la ley de ritos , lo que supondría una resolución incongruente "extra petita" al entrar a decidir sobre cuestiones procesalmente no viables y por ello inadmisibles e inabordables, afirmandose incluso una incongruencia omisiva al no llegarse a abordar tales planteamientos en sentencia. Finalmente, se objeta la decisión de fondo realizando a tal objeto un profuso razonamiento de error en la valoración de la prueba practicada. A todas estas alegaciones se opone la contraparte demandada en el traslado dado en su momento a la misma en la instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por la petición de Nulidad por defectos parciales en la documentación sonora, grabación de la Vista celebrada, ha de decirse que revisados los DVD, en los que se recoge la Vista celebrada de 24-III-2011, no existe el fallo de grabación denunciado por la parte recurrente, ni al interrogatorio del aparejador Don. Jose Carlos ni al del representante de la sociedad actora Sr. Carlos . Esta situación hace inviable el concluir cualquier atisbo de problemática y menos de indefensión , no pudiendo concluirse mas que un fallo en la copia facilitada a la parte que bien pudo haberse dirigido en su momento al Juzgado para comprobar y, en su caso, solventar la deficiencia cara a la interposición de la apelación que hizo a 3- X-2011 habiendo recibido el DVD bastante antes a 14-VII-11 (f. 187 a 189). Queda claro que en tal caso, cabe realizar la revisión de la prueba practicada de modo íntegro y el contenido del recurso advierte que la parte pudo desarrollar suficientemente sus argumentaciones sobre las pruebas practicadas y de modo pormenorizado. Todo apunta a que la problemática se limitó al DVD Nº 1 de la Vista, cuya Copia no se reprodujo correctamente en lo entregado a la parte, no generándose realmente indefensión ni privándosele a esta Sala de las posibilidades de la apelación por lo que debe rechazarse la Nulidad solicitada.

TERCERO.- En relación a la denuncia de inadecuada determinación del objeto litigioso, sostenida en la afirmación de habilitación como tal, vía compensación, de lo que sería mas que una razón de oposición una reconvención implícita, ha de decirse que la oposición de la "exceptio non rite adimpleti contractus", sobre el alcance y corrección de lo realizado en relación a lo pactado por concurrir defectos, carencias, inejecuciones y vicios (ex Art. 1101 y 1124 C Civil ) y la alegación de facturaciones inadecuadas, en relación a lo pactado y realizado, en la medida en que nos encontramos ante contratista y dueño de la obra, no hace necesaria reconvención expresa alguna en tanto en cuanto todas las cuestiones controvertidas derivan del mismo contrato de obra y su efectivo cumplimiento, por una y otra parte, en relación a lo documentado y aceptado entre ellos. Es mas se suscitó la compensación judicial de modo subsidiario y conforme al Art. 408 LEC /2000se dio el oportuno trámite de oposición a la parte actora y ésta efectivamente así lo cumplimentó, entrando a oponerse a todos y cada uno de los conceptos, incumplimientos y objeciones deducidos de contrario, no generándosele por ello, indefensión ninguna habiendo podido proponer y propuesto prueba a tal objeto. Es mas, tampoco se mantuvo tal cuestión procesal en la Audiencia Previa celebrada (folios 136 y 137) habiéndose allí fijado el objeto litigioso y su contenido, conforme a los planteamientos y posiciones asumidas y aceptadas por ambas partes, con lo que no le cabe ahora a la actora el argüir un defecto procesal inexistente que en todo caso consintió y asumió, frente al que pudo ejercitar su derecho de defensa, y sin que afecte a terceros lo que aquí se decida. Debe rechazarse por todo ello esta segunda argumentación de nulidad e incongruencia.

CUARTO.- Hemos de entrar entonces a los distintos ámbitos y contenidos de la impugnación actora, a los que la demandada se opone en base a criterios jurisprudenciales sobre valoración de la prueba y a la aportación del informe técnico que hizo a su instancia Doña Soledad , y en base a la prueba y manifestaciones del aparejador de la obra. Valorada conjuntamente toda la prueba cabe concretar lo siguiente: -Partidas "Solera ligera de Hormigón" y "Solera de Hormigón Exterior", por las que la Juzgadora dedujo o minoró respectivamente las sumas de 3025'56€ y 824'37€, ha de darse la razón a la parte recurrente toda vez que resulta llano que aún no habiendo comprobado la técnico informante las capas o distintos elementos realizados en relación a lo presupuestado, habiéndose hecho un seguimiento y certificación en obra por los técnicos intervinientes en la misma, no puede aceptarse la explicación Don. Jose Carlos , aparejador, de no haber comprobado su realización en el modo contratado y presupuestado pues ello forma parte de su cometido y así lo corrobora esa "Nota" de no verificación del cierre exterior por ajeno al haber sido contratado directamente por la propiedad. En este sentido la suscripción de las certificaciones 2ª y Tercera y del libro de Órdenes por el arquitecto director Sr. Humberto , hace preciso para que puedan ser desvirtuados una prueba directa sobre la conformación final de las soleras que no se realizó cuando lo que se objetivaban eran componentes y actuaciones que conllevaba aquélla. Tampoco lo desvirtúa lo realizado por el instalador de la calefacción en tanto en cuanto se ha de estar a la explicación de la parte recurrente sobre la dualidad y diferencia de capas de polietileno extrusionado, como interior de las soleras según presupuesto, por un lado, y como exterior o solera ésta cara a la realización del sistema de calefacción radiante, por otro, para su aislamiento evitando pérdidas de calor, pues así se deriva de las distintas contrataciones, de la lógica del sistema y del informe técnico de la demandada que señala las planchas exteriores, para luego colocar el suelo radiante. Es por ello que han de rechazarse las minoraciones en estos conceptos contempladas en la resolución (3825'56 € y 824'37€).

QUINTO.- La Partida "Kilos de Acero de la Estructura Metálica" reducida en 1766'90€ por la Juzgadora, en rezón de no haberse justificado el aumento de peso (pasa de 1482'15kg Presupuesto a 2065 kg facturados y certificados), se cuestiona en el recurso porque responde a lo certificado y verificado y no se objetó en el Informe Técnico aportado por la demandada a pesar de haberse así asumido al contestar a la demanda. La realidad es que la demandada opone que la diferencia de pesos se localizaba en "anclajes y tornillería" que deberían considerarse inherentes al coste de la obra, pero luego tal aserto no se ratifica técnicamente ni en la pericia se cuestiona o discute tal diferencia de pesos, estando suscritas varias certificaciones con las medidas, pesos reclamados, lo que ha de llevar a concluir su puesta en obra. Aceptación técnica inicial con final falta de objeción, que ha de llevar a entender correcta tal reclamación y con ello el rechazo de la minoración correspondiente aceptada en la instancia (1,766'90€).

En relación a la Partida "Piscina", donde se minoraron 1870'02€ facturados a mayores de lo inicialmente Presupuestado (4768'63€), se cuestiona la decisión porque no tiene en cuenta la existencia de un aumento de obra que entiende justificado por el consentimiento tácito de la propiedad, remitiéndose a las certificaciones que lo recogen (1ª, 2ª y 3ª) y a la ausencia de objeción expresa en la pericia opuesta por la parte demandada. Las mediciones y cambios de obra que relaciona la parte demandante al oponerse en su momento a la compensación, que determinan una reconfiguración de las características de la Piscina evidente para los técnicos de la obra y perfectamente perceptible para la propiedad, unida a la ausencia de objeción en el Informe Técnico Pericial aportado por la demandada, con posterioridad a su oposición y habiéndose ofrecido para corroborar las razones de su contestación, han de llevar o concluir la exigibilidad y aceptación de tal diferencia de coste (1870'02€) por realizada, asumida y justificada.

SEXTO.- En el Fundamento Jurídico Cuarto se abordan lo que el demandado relaciona y cuestiona como "Demasías" rechazando parte de ellas por un importe conjunto de 4964'38€. Objeta el recurso que la Juzgadora acepte varios conceptos cuestionados al contestar pese a no haberse luego recogido en la Pericial aportada por la parte demandada ("Formación de canaletas" por 609€; "Geotextil" por 222€; "Hormigón Limpieza Piscina" por 460'85€; en Total 1291'85€) actuaciones que a su vez se recogieron en la Certificación Tercera. Son razones éstas suficientes para dejar sin efecto la minoración concluida en la instancia, como en casos anteriores. A su vez, en relación a los conceptos concretos aceptados y relacionados en la Pericial aportada por la demandada, hemos de coincidir con la Juzgadora en lo explicado en relación a "Ayudas a la Albañilería" por 256'80€ tomándolas como unidad global; también es razonable la explicación de la técnico sobre "Huecos de Bajantes" por 192'60€, teniéndose en cuenta además su escaso coste. No puede decirse lo mismo en relación a las Partidas "Viga de Hormigón en Dintel" por 213'78€; "Colocación de Aislamiento" por 1398'07€ y "Tablero y Rastreles en Albardillas" por 504'31€ (Total 2067'07€) pues constan Certificados y avalados a instancia de la propiedad o los técnicos, no siendo de recibo la afirmación de la técnico de diferencia de precios por no debidamente justificada.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la minoración por aquéllos conceptos de únicamente 449'4€ frente a los 13.251'23€ contemplados en la resolución y que realmente estos habrían de ser 11.645'77€. Hemos de decir que reiteradas en la oposición del demandado las razones vertidas en su momento al contestar, luego en todo caso introducidas como objeto de litis en la Audiencia Previa, como ya explicamos en el Fundamento Jurídico 3º de esta resolución, hemos de rechazar el que puedan considerarse atendibles y compensables los conceptos indemnizatorios opuestos por el pretendido abandono de la obra y daños consiguientes, estándose a lo recogido en la resolución de la instancia, que no consideraba aquél ni entendía acreditadas éstos, no pudiendo concluirse tampoco un retraso sancionable a la constructora (1.800€ por 3 Meses) al concurrir aumentos de obra según se infiere de lo hasta ahora explicado. Tampoco es de recibo la afirmación de un acuerdo liquidatorio zanjado con los últimos 20.000 € pagados por el demandado ya que no se prueba que haya mediado tal pacto, ni que se hubiera aceptado por la constructora, de hecho ya se opone tal razón al contestar como una percepción o conclusión subjetiva del demandado. Únicamente cabe atender a la existencia de deficiencias y vicios constructivos acreditados por el informe técnico de la parte demandada (Puntos 3 y 4) valorados en 2620''18€ pues vienen a conformar la excepción de contrato defectuosamente cumplido, siendo viable su ponderación económica y con ello el acordar la compensación judicial con la suma reclamada minorándola en tal importe a modo de saldo liquidatorio ex Arts 1103 y 1124 C Civil (SST Sup. 21-III-03 y 7-III-00) que es lo que en su momento realmente se vino a suscitar y conformar dentro del objeto litigioso como excepción de fondo, sin precisar por ello de una impugnación ad hoc en la de alzada.

OCTAVO.- Así las cosas ha de darse lugar al acogimiento en parte de la apelación deducida y con ello también al acogimiento parcial de la demanda no procediendo la imposición de costas en ninguna de las instancias, debiendo devolverse a la parte recurrente la suma depositada para recurrir ( Arts 394 , 398 y Disposición Adicional 15ª;LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte la Apelación deducida por la representación de la mercantil Construcciones Florentino Valiño González SL contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2011 dada en el P. Ordinario Nº 572/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Ponteareas (ROLLO Nº 658/11) debemos revocar y revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda deducida por aquélla condenando a D. Nazario a que abone a la SL actora la suma de 6212'74€ más los intereses legales del art. 576 LEC /2000desde esta Sentencia, no haciéndose expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni de las de la instancia y acordándose la devolución a la parte recurrente del depósito constituido a tal objeto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos