Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3378/2010 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00146/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600854

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003378 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000512 /2008

Apelante: DG CENTER ATLANTICO S.L

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: MERCEDES DOVAL GONZALEZ

Apelado: ADECON EDIFICIOS Y OBRAS S.L.

Procurador: MARIA ELENA GARCIA CALVO

Abogado: JOSÉ MANUEL RODRIGUEZ DIAZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUN JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente, DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, y DÑA BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 146/2012

En Vigo, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 512/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM. 3 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3378/2010, en los que es parte apelante - demandado DG CENTER ATLANTICO,S.L. , representada por el Procurador D./Dª Carina Zubeldía Blein y asistido del letrado D./Dª Mercedes Doval González; y, apelada -demandante ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L. representado por el procurador D./Dª Elena García Calvo y asistido del letrado D. José Manuel Rodríguez Díaz, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Vigo, con fecha 27/5/201, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por promovidos a instancias del procurador de los Tribunales Sra. García Calvo, en nombre y representación de Adecón Edificios y Obras,SL, frente a D.G. Center Atlantico,SL, representados por la procuradora de los Tribunales Sra. Zubeldía Blein y debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 296,573,93 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y a las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D.G. CENTER ATLANTICO, SL., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 23/2/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se condenó a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." a abonar a la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." la suma de 298.578,72 euros por trabajos efectuados, gastos generados y lucro cesante devengado en relación con el contrato concertado entre ambas entidades.

La parte demandada recurrente alega como base fundamentadora de su recurso la falta de motivación y de respuesta en la sentencia a las cuestiones controvertidas en la instancia, lo que implica incongruencia y nulidad de la resolución dictada. Asimismo se invoca por la parte recurrente que no admitió la validez del presupuesto de 24 de enero de 2007 y que la resolución contractual se produjo a instancia de dicha parte y no de la sociedad actora, puesto que el incumplimiento contractual es imputable a esta última, no motivándose el incumplimiento que se imputa a la parte demandada. Por último se discrepa sobre la condena económica y las distintas partidas que componen la misma.

SEGUNDO.- Con carácter previo se invoca en el recurso la existencia de falta de respuesta en la sentencia a cuestiones controvertidas en el proceso, así como la falta de motivación para la estimación de la demanda. Se invoca entonces la existencia de incongruencia por vulneración del art. 218 LEC .

Con independencia de la mayor o menor argumentación jurídica que contenga la sentencia de instancia debemos, en relación con la congruencia de la sentencia, recordar el criterio sustentado en la STS Sala 1ª, de 30 de noviembre de 1996 al señalar que "Conviene empezar dejando constancia de la doctrina jurisprudencial referida a la congruencia, cuando se declara que no tiene otra exigencia básica, que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos términos, fallo, pretensión procesal y causa de pedir, no está sustancialmente alterada. Para el análisis de la existencia de esta relación, se debe partir del contenido del suplico de la demanda".

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2006 afirma que "La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de octubre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 de junio y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la Sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del "fallo" de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma".

La STS Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010 precisa que "La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 13/1987, de 5 de febrero , 55/1987, de 13 de mayo , 264/1988, de 22 de diciembre ), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , 242/1988, de 19 de diciembre ) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 )".

En el presente proceso constatamos que la juez a quo da respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, aun cuando la parte recurrente pueda considerar insuficiente la argumentación jurídica ofrecida respecto a determinados aspectos planteados o simplemente discrepe de lo resuelto. En la sentencia de instancia se declara que la resolución contractual es únicamente imputable a la sociedad promotora y de ahí se derivan las consecuencias indemnizatorias correspondientes.

No existe por lo tanto la incongruencia denunciada. Tampoco cabe apreciar la nulidad de la sentencia pues la misma cumple las formalidades exigidas en los arts. 208 y 209 LEC , sin perjuicio de que en caso de prosperar el recurso interpuesto pueda revocarse, total o parcialmente, la misma.

TERCERO.- Entrando en el fondo de las cuestiones controvertidas a través del recurso de apelación interpuesto, debemos analizar en primer lugar la procedencia de la resolución contractual y a quién debe imputarse la misma. Para ello debemos reseñar como hechos probados, sobre los que existe conformidad entre las partes litigantes, que la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." presentó a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." el presupuesto fechado el 24 de enero de 2007 para la realización de la estructura del Centro Comercial OutletTui, que con fecha 1 de marzo de 2007 ambas sociedades suscribieron el denominado "Contrato de ejecución parcial de obra" y que en el mes de abril de 2007 dicho contrato fue resuelto.

Mediante burofax de 9 de abril de 2007 la parte demandada requirió a la empresa constructora a fin de que aportase determinada documentación reseñada en el contrato concertado y le otorgaba un plazo de 3 días para la entrega de la misma, pues en caso contrario se entendería automáticamente rescindido el contrato con base en lo establecido en la estipulación 17ª-a)-1 del contrato. La documentación requerida era la relativa a: póliza de seguro de responsabilidad civil y recibos acreditativos de estar al corriente de pago de la misma, identificación del personal adscrito a la obra y acreditación de estar al día en el pago de sus seguros sociales, certificado de estar al corriente de pago con la Hacienda Estatal y Autonómica, aval bancario por el 5% del importe contratado y presupuesto y plan de trabajo. En la misma fecha la empresa constructora facilitó a la promotora la documentación correspondiente a la póliza de responsabilidad civil, trabajadores, y acreditación de estar al corriente con la seguridad Social y las Administraciones.

Con fecha 11 de abril de 2007 la entidad constructora, por medio de Letrado, dirigió a su vez a la promotora comunicación en la que indica la imposibilidad de facilitar la documentación relativa al aval bancario, presupuesto y plan de trabajo debido a las modificaciones sufridas en la cimentación y estructura de la obra, requiriendo a la promotora a fin de que facilitase la documentación y soluciones precisas para poder llevar a cabo el trabajo contratado, apercibiendo a su vez que, en caso contrario, entendería resuelto el contrato conforme a la estipulación 17ª-B)-1 del contrato.

Sentados los hechos anteriores resulta preciso indicar que para que la acción de resolución contractual con base en el art. 1124 Cc y el consiguiente resarcimiento de daños por incumplimiento de las obligaciones contraídas por uno de los contratantes pueda prosperar se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase (así SSTS, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 31 de marzo de 1986 , 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1986 , 29 de febrero , 26 de abril , 25 de mayo y 3 y 21 de septiembre de 1988 ), donde se resalta que la resolución en general o el mero resarcimiento de daños con cumplimiento de la obligación exige cumplimiento propio e incumplimiento contrario.

Ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 Cc , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido", reiterando la STS Sala 1ª de 4 de diciembre de 1993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta.

En el presente caso, a través de los informes periciales emitidos por Don Dimas (a instancia de la parte actora) y de Don Germán (designado perito judicial), así como por la declaración prestada en la vista por los testigos, singularmente Don Leoncio y Don Ricardo , Arquitecto y Aparejador que desempeñaron la dirección facultativa de la obra de litis, resulta acreditado que la obra sufrió desde un inicio múltiples y relevantes retrasos y modificaciones. Así los peritos, con base en el libro de órdenes de la obra, señalan que la misma se inició por las fases 3 y 4 (según precisó el señor Germán en la vista) y declaran que existía una notoria lentitud en los trabajos de excavación encomendados a una tercera empresa, lo que implicaba retrasos en las tareas de cimentación y estructura contratadas con la constructora demandante, y también que, con respecto al proyecto inicial, se produjeron diversas modificaciones en la cimentación y estructura, con cambios de dimensiones en zapatas, en muros y eliminación de vigas centradoras. De hecho la dirección facultativa con fecha 20 de marzo de 2007 ordenó la paralización de hormigonado de muros en la fase 4 hasta aclarar el nuevo sistema estructural, y en reunión de 21 de marzo de 2007 se acordó que el nuevo sistema estructural iba a ser prefabricado, suministrado por la empresa "Prefabricados Castelo, S.A.", la cual debía facilitar los planos de cálculo y las fichas técnicas de su producto. En la contestación efectuada por esta sociedad con fecha 3 de noviembre de 2008 al oficio remitido judicialmente en base a la prueba más documental IV de la parte actora, se indica que los cálculos fueron realizados por otra empresa del mismo grupo ("Fábrica de Pretensados del Louro, S.L.") y ésta precisó que los cálculos de cimentación y estructura con losa prefabricada se entregaron a partir del 15 de marzo de 2007 (fase 3) y 19 de marzo de 2007 (fase 4) recibiendo la aprobación y produciéndose la entrega de material ya con la nueva empresa constructora "ORECO, S.L.", la cual había firmado el contrato de ejecución parcial de obra con la promotora "DG CENTER ATLANTICO, S.L." el 9 de mayo de 2007.

Por lo tanto, en base a lo expuesto, resulta probado que ambas sociedades litigantes incumplieron sus respectivas obligaciones, puesto que la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." no hizo entrega al inicio de la obra de toda la documentación requerida en el contrato de fecha 1 de marzo de 2007 mientras que la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." dificultó el cumplimiento por la constructora de los trabajos de cimentación y estructura con el retraso sufrido por la empresa contratada por la promotora para llevar a cabo los trabajos de excavación, así como por las modificaciones introducidas en el proyecto y en los cálculos que afectaban a la obra que había sido contratada a la constructora, lo que impedía que esta pudiese llevar a cabo su trabajo.

La parte recurrente alega que fue dicha parte la que rescindió el contrato a través de la comunicación remitida a la constructora con fecha 9 de abril de 2007, por lo que cuando dicha entidad instó la resolución del contrato el mismo ya se encontraba resuelto. Sin embargo debemos tener en cuenta que, como ya hemos precisado con anterioridad, para que pueda prosperar la resolución de un contrato se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase y en este caso los retrasos en la obra y modificaciones en las condiciones pactadas, que son imputables a la propia promotora, se produjeron desde el inicio, máxime teniendo en cuenta que la constructora demandante comenzó a realizar los primeros trabajos incluso antes de la firma del contrato de ejecución parcial de obra. Las modificaciones introducidas y los retrasos en la excavación afectaron directamente al plan de obra que tenía que presentar la constructora y obligaba a modificar el presupuesto inicialmente concertado (cuestión esta que precisaremos más adelante)

Nos encontramos entonces ante una resolución contractual por acuerdo de ambas partes, puesto que existió conformidad en este punto y la entidad promotora procedió a contratar los servicios de otra constructora para seguir adelante los trabajos de cimentación y estructura. Dicha resolución trae su causa de un incumplimiento imputable a ambas sociedades, aun cuando debemos señalar la especial relevancia del incumplimiento que cabe achacar a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L.", ahora recurrente, pues el mismo sí afectó directamente al normal desarrollo de la obra contratada.

CUARTO.- Ante la resolución contractual acaecida en el mes de abril de 2007 deben las partes proceder a la restitución de las prestaciones, correspondiéndose estas con la obligación por la sociedad de promotora de abonar a la constructora la totalidad de trabajos desempeñados y gastos generados a la misma durante el tiempo que duró la relación contractual.

Para determinar la cuantía de la indemnización debemos distinguir dos conceptos: por una parte el importe de los trabajos ejecutados y gastos realmente causados y por otra parte el eventual lucro cesante dejado de percibir.

Tanto en el informe pericial de Don Dimas como en el del perito judicial Don Germán se toma como referencia para determinar la valoración de las obras ejecutadas las cantidades señaladas en el presupuesto de 24 de enero de 2007. La parte recurrente niega haber aceptado el mismo, pero el acuerdo de voluntades sobre dicho presupuesto se deduce de lo expresado en el contrato de ejecución parcial de obra de 1 de marzo de 2007. Así en la estipulación primera, relativa al objeto del contrato, se indicó que los trabajos "deberán realizarse conforme a las características y mediciones que constan en el Presupuesto y Proyecto Técnico adjuntos a este contrato" y lo cierto es que ningún presupuesto se ha aportado por las partes distinto del presupuesto de 24 de enero de 2007. En la misma estipulación se añade que el constructor debe hacer entrega al promotor de los trabajos totalmente concluidos "en el precio cierto que se fija" y en la estipulación segunda relativa al precio no se señala cantidad concreta alguna. En la misma estipulación primera se señala que el constructor declara que los documentos y planos entregados son suficientes para la realización de los trabajos comprendidos en el "presupuesto económico ofertado y proyectado" y en la estipulación segunda correspondiente al precio y trabajos a realizar se reitera que el precio del contrato será el que resulte de multiplicar los precios unitarios que figuran en el "presupuesto económico ofertado por el constructor y aceptado por el promotor" por las unidades de obra realmente ejecutadas según medición aprobada por la Dirección Facultativa. Conviene por último reseñar que la propia parte actora reconoció que el acuerdo en el precio se alcanzó al ofertar a la promotora un rebaja del 5% de los precios ofertados en el presupuesto de 24 de enero de 2007. Esta rebaja ha sido aplicada por los dos técnicos que han emitido los informes periciales obrantes en autos.

Alega también la parte recurrente que el precio fijado en el presupuesto era excesivo, sin embargo el presupuesto de 24 de enero de 2007 se cifró en 4.217.089,96 euros más IVA y el presupuesto posteriormente concertado con la empresa constructora "ORECO, S.L." el 9 de mayo de 2007 ascendió a una cantidad similar de 4.172.799,81 euros, correspondiendo en ambos casos los trabajos contratados a obra de cimentación y estructura. Por ello debemos considerar como válidos el presupuesto de 24 de enero de 2007 y la rebaja del 5% en su importe que fueron tomados como referencia por los peritos.

Seguidamente debemos analizar las distintas partidas indemnizatorias al haber sido impugnadas la totalidad de las mismas a través del recurso.

En relación con la partida 8.1 Don Dimas la cifra en un total de 84.232,93 euros mientras que Don Germán la valora en 52.734,77 euros. Debemos tomar en consideración la valoración realizada por el perito de la parte actora, ya que las partidas 2, 4 y 6 contemplan la misma medición de obra que fue certificada por la dirección facultativa (adjuntada como anexo nº 13 del informe pericial aportado con la demanda), por lo que no cabe aplicar la deducción de 12,82 m3 de hormigón en zapatas aisladas efectuado por el perito judicial, máxime cuando este en la vista reconoció su imposibilidad de efectuar una medición concreta al encontrarse la obra ejecutada cuando realizó su dictamen, mientras que el señor Dimas sí pudo efectuar mediciones en el mes de abril de 2007, al igual que el arquitecto técnico de la obra. En relación con las partidas 1, 3 y 5 el señor Germán manifestó en la vista que nada indicó sobre las mismas al no haber sido preguntado, pero apunta que considera que sí debían estar ejecutadas cuando la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." salió de la obra por el modo de funcionar en la construcción.

Respecto a la partida 8.2 el perito judicial no niega la corrección de las mediciones efectuadas en los apartados 1, 2 y 3 sino que se limita a señalar que él no pudo realizar mediciones al tratarse de elementos ocultos, pero que una medición llevada cabo en el mes de abril de 2007 introduce más razón de ciencia para fijar dichas partidas. La parte recurrente no contradice las mediciones efectuadas en relación con las modificaciones introducidas en la obra (que como ya dijimos están plenamente acreditadas) y que afectaron a la cantidad de hierro empleada en las zapatas, vigas y muros, razón por la cual debemos mantener la procedencia de la suma indicada. El señor Germán de forma expresa en su informe manifiesta que considera justificadas y procedentes la ejecución de las partidas señaladas en los puntos 4 y 5 de esta partida 8.2.

La partida 8.3 hace referencia a trabajos que el perito judicial considera que sí han sido realizados tras la lectura del libro de órdenes de la obra y declara que los precios que se reflejan en la misma son de mercado.

La partida 8.4 la ratifica el perito judicial al afirmar que el exceso en la apertura de los agujeros para alojar el hormigón en las zapatas es responsabilidad de las órdenes impartidas por la dirección de la obra. La parte recurrente no ha acreditado que el importe reclamado por este concepto sea incorrecto o excesivo.

La partida 8.5 hace referencia a gastos originados por falta de definición de estructura o por falta de apertura de zanjas y es lo cierto que se ha acreditado en las actuaciones la existencia de retrasos y paralizaciones en la obra que lógicamente afectan al material y a los trabajadores que se encuentran parados por tales circunstancias.

La partida 8.6 se corresponde con ferralla que se encuentra apilada en la obra. En este punto Don Germán indica en su informe que aunque las armaduras ya montadas podrían utilizarse en otras obras, sin embargo el coste que supone la preparación de las armaduras, desmontándolas y ajustándolas a las necesidades de la nueva obra es bastante costosa no resultando rentable en términos económicos. Debemos entonces imputar dicho coste a la entidad promotora pues dicho material fue elaborado para su empleo en esta concreta obra y el precio señalado por Don Dimas es, a juicio del perito judicial, correcto y de mercado.

En cuanto a los gastos generados en relación con obras de acometida, cierre de parcela y vallas de seguridad, instalación y retirada de grúa torre y retirada de material apilado que no se pudo utilizar, lo que se plasma en las partidas 9.1, 9.2 y 9.3, los mismos han sido ratificados por el perito judicial. Ciertamente en su informe existen dos discrepancias puntuales en los apartados 9.2.4 y 9.2.10, pero en cuanto al primero la diferencia es prácticamente inapreciable (40 euros) y se encuentra en una división proporcional que realiza el perito judicial en relación con el período de duración de la obra partiendo de un precio de 600 euros y no de 660 euros, por lo que resulta irrelevante a los efectos del montante total de los gastos. Respecto a la partida 9.2.10 el perito judicial computó un único tramo de empotramiento cuando se produjeron dos en la base de la grúa, tal y como se subsanó en la vista por el perito judicial.

Por lo tanto, en base a lo expuesto, la valoración de las obras ejecutadas así como de los restantes gastos que se ocasionaron a la empresa constructora demandante y que deben ser asumidas por la sociedad promotora ahora recurrente, ascienden a la suma de 174.593,01 euros.

QUINTO.- Se discrepa asimismo por la parte recurrente acerca de la condena al pago de la suma de 123.985,71 euros por lucro cesante.

La reclamación planteada en la demanda se sustenta en lo establecido en la estipulación 17ª del contrato pues en el mismo se expresa que en caso de resolución por causas imputables exclusivamente al promotor, el constructor tendrá derecho a una indemnización por lucro cesante que no podrá ser superior al 3% del importe de la obra pendiente de ejecutar.

Se hace referencia en dicha estipulación a las eventuales ganancias dejadas de percibir. Respecto a esta cuestión la STS Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 establece que "el lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir", criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita) "cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008 ); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso"".

Toda vez que la existencia de lucro cesante se encuentra expresamente previsto en el contrato debemos estar a los propios términos del mismo, tal y como establece el art. 1281 Cc para la interpretación de los contratos, y, como ya hemos señalado, la estipulación 17ª contempla un derecho a indemnización por este concepto de lucro cesante pero en el supuesto de que la resolución del contrato sea "imputable exclusivamente al promotor" y en el presente caso no se da dicho supuesto, ya que la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." al iniciar los trabajos y una vez firmado el contrato de fecha 1 de marzo de 2007 debió hacer entrega a la promotora de la totalidad de la documentación reseñada en el mismo. Alega la parte actora que no se pudo hacer entrega del plan de obra por las modificaciones introducidas por la promotora, debiendo acogerse dicha razón puesto que las modificaciones se produjeron desde el momento inicial en el que la empresa constructora entró en la obra, por lo que hasta que no se le facilitasen el proyecto y demás documentación modificada no podía elaborar un concreto plan de trabajo. Por el contrario, como ya dijimos, existió un presupuesto inicial concertado entre las partes (el presupuesto de 24 de enero de 2007 con una rebaja del 5%) y aun cuando posteriormente hubiese que modificar el mismo para adaptarlo a las alteraciones introducidas en las labores que afectaban a la cimentación y estructura, lo cierto es que la sociedad constructora sí debió entregar el aval previsto en la estipulación 15ª-1.II del contrato desde el inicio de las obras, tomando como referencia el importe del presupuesto aprobado por ambas partes contratantes, ya que dicho aval tenía por finalidad garantizar la buena calidad de la ejecución y el cumplimiento de los plazos previstos. Ciertamente la falta de entrega del aval no implica el incumplimiento por la constructora de las obligaciones de ejecución de los trabajos que debía realizar, pero sí supone un incumplimiento de alguna de las obligaciones por él asumidas, por lo que no se da el supuesto previsto en la citada cláusula 17ª que exigía resolución del contrato por causa imputable de forma exclusiva al promotor.

Debemos entonces estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto y rechazar la condena al pago de la suma de 123.985,71 euros reclamada por el concepto de lucro cesante.

Resulta procedente estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, condenando a la entidad demandada a abonar a la sociedad demandante la suma de 174.593,01 euros.

SEXTO.- En relación con las costas causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L.", contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo y aclarada por Auto de fecha 4 de junio de 2010, revocamos parcialmente la misma y condenamos a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." a abonar a la entidad "ADECON EDIFICIOS Y OBRAS, S.L." la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON UN CENTIMO (174.593,01 euros), sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .