Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 920/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de marzo de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 1.288/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Renata Martín Vedder, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Gómez Sirvent y Da. Natalia-Dara Rodríguez de la Vallina en nombre y representación de la entidad mercantil INTERNATIONAL IMEZ WORLDWIDE, S.L., contra la entidad mercantil Banco de Santanader, S.A. , representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección de la Letrada Da. Eugenia Vázquez Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiseis de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por International Imex Worldwide, S.L.,contra Banco Santander, S.A., declaro la nulidad del Contrato de Confirmación SWAP ligado a inflación de fecha 16 de enero de 2008, del Contrato Marco de Operaciones financieras de enero de 2008 y del Contrato Confirmación SWAP ligado a inflación de fecha 6 de octubre de 2008, suscritos por las partes, con restitución de prestaciones entre las partes, debiendo abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de pago.

Se imponen a la demandada las costas de esta instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Sántos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección de la Letrada Da. Eugenia Vázquez Velasco, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Renata Martín Vedder, bajo la dirección de la Letrada Da. Dara Rodríguez de la Vallina; senalándose para votación y fallo el día doce de marzo del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la entidad demandada, hoy apelante, Banco de Santander S.A., la anulación -sic, revocación- de la sentencia apelada y la completa desestimación de las pretensiones ejercitadas por la entidad actora, Internacional Imex Worldwide S.L., con expresa condena en costas a esta última parte citada. Abreviadamente, en apoyo de su recurso, aduce básicamente la errónea valoración de las pruebas, así como la aplicación errónea de la doctrina del error invalidante del contrato, afirmando que no se han tomado en consideración una serie de hechos incontrovertidos que ponen de manifiesto la imposibilidad de aplicar la doctrina del error vicio del consentimiento, entre los que se destaca que el representante legal de la actora está plenamente habituado a la contratación bancaria, teniendo un conocimiento financiero y experiencia inversora muy superior a la media, que la actora fue informada cumplidamente de la naturaleza y características esenciales de los contratos por ella suscritos, en los que se explicaban de modo claro y meridiano el funcionamiento de los swaps, anadiendo que esa actora permitió la ejecución de la primera permuta, en enero de 2008, teniendo ya experiencia al firmar el segundo contrato, en octubre de ese mismo ano, igual al anterior, no habiendo formulado protesta alguna por el resultado económico de esos contratos hasta que comenzó a ser negativo; entiende también que se aplican indebidamente las normas sobre la carga de la prueba y sobre la prueba de presunciones, además de considerar que se efectúa una interpretación incorrecta del requisito de la excusabilidad del error, desarrollando con mayor detenimiento las razones en las que sustenta esta postura, con análisis de las pruebas que reputa relevantes y con cita y/o resena de la jurisprudencia que considera aplicable, en particular, sobre la excusabilidad del error, senalando especialmente que, de existir ese error, sería vencible y sólo sería imputable al representante legal de la actora, quien podía haberlo despejado con una simple lectura de los documentos contractuales suministrados por esa demandada- apelante.

La entidad actora, "Internacional Imex Worldwide S.L.", ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte adversa. Rebate los argumentos del recurso, resaltando básicamente los riesgos -pérdidas económicas- de los contratos -swaps- objeto de los presentes autos, e igualmente que el error por ella padecido es esencial y excusable, refiriendo la aplicabilidad de los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y de los artículos 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , mostrando su acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia y destacando los aspectos de las pruebas practicadas que considera trascendentes como apoyo de su pretensión desestimatoria del recurso, reiterando además la falta de información pre y pos contractual, la complejidad del texto contractual, así como los diabólicos costes de cancelación anticipada y la inadecuada o defectuosa información sobre la naturaleza y finalidad de los swaps, afirmando asimismo que se trata de una operación segura y sin riesgo para la entidad bancaria, que traslada íntegramente ese riesgo al cliente; en cuanto a la excusabilidad del error, alude a la necesidad de tomar en consideración las especiales características de la contratación en el sector financiero, insistiendo en el diferente conocimiento que de este sector tienen las partes hoy litigantes, en la complejidad de los swaps, en el alcance de la protección otorgada por la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 a esa entidad actora-apelada, en la necesidad de existencia de una información precontractual y contractual sobre la posibilidad no sólo de una subida de inflación sino también de bajadas, o de un movimiento brusco de la misma que ocasionara liquidaciones negativas, e igualmente en la procedencia del análisis de la existencia o no de error en el consentimiento en atención a la época en que el mismo se prestó y, por último, al dano social producido como consecuencia de la existencia de múltiples afectados en el territorio nacional por la falta de información sobre el riesgo existente en este tipo de productos, resenando finalmente la jurisprudencia que estima aplicable como refuerzo a la oposición al recurso que esa parte apelada formulada.

SEGUNDO.- Siendo la principal cuestión suscitada en esta alzada la relativa a la validez o ineficacia de los contratos suscritos por las partes ahora litigantes, en concreto el contrato Marco de Operaciones Financieras y los dos contratos de Confirmación Swap Ligado a la inflación, de fechas 16 de enero y 6 de octubre de 2008, respectivamente, y la consiguiente existencia o no de un error en el consentimiento susceptible de provocar esa invalidez, por la falta de información necesaria y la complejidad de las cláusulas contractuales así como por la contratación de esos productos, no ajustados al perfil de la entidad actora, y como adición a lo ya indicado en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada sobre las características de los contratos objeto de autos e igualmente a la jurisprudencia recogida en el tercero de esos fundamentos, resulta conveniente poner de manifiesto que esta Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre productos financieros similares al que es objeto de -permuta financiera (swap) ligado a la inflación-, y así en sentencia de 2 de mayo de 2011, no 210/2011 , se establece lo siguiente respecto a su naturaleza y contenido, y sobre todo, en lo que ahora interesa, en lo atinente al deber de información de la entidad que oferta el indicado producto y a la excusabilidad del error: "SEGUNDO.- El elemento central del presente proceso no es otro que el controvertido contrato de permuta financiera de tipo de interés. Estos productos, como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya anos que (...) vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de anos un contrato bancario sólo conocido en Espana por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario. Como indica Ruiz de Villa, sin duda alguna a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras espanolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del ano 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria espanola. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada. (...) esos (...) elementos hicieron primero, que se concertase un número desconocido de permutas de tipos de interés o swaps, pues la clientela bancaria, los hoy denominados usuarios de servicios financieros, eran terreno abonado para ello; se dejaron llevar por la ilusión de unos anos de aparente éxito económico y por la creencia de una escalada de tipos de interés, para poco después darse de bruces con la realidad de una crisis fortísima, desconocida en las últimas décadas respecto de las que se tenía recuerdo directo, y una lucha coordinada de todos los Estados para reducir tipos de interés al objeto de evitar el colapso financiero mundial. Todo ello es lo que ha conducido: a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en Espana, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y, de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las canas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este segundo supuesto el que afecta al caso que nos ocupa.

El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil -Ferrando Villalba- plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente, hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta.

Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que, según dictamina la SAP Asturias 25/2010, de 27 de enero , se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tine de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Tal es, pues, la naturaleza jurídica del contrato que aquí nos ocupa." , anadiendo con relación a la causa en la que básicamente se sustentaba la nulidad contractual instada -error invalidante del consentimiento por inadecuada e insuficiente información respecto del producto financiero ofrecido-: "TERCERO.- En el recurso presentado, la entidad apelante estructura su argumentación reiterando nuevamente las afirmaciones presentadas en el escrito de contestación a la demanda, como fundamento de lo que, entiende, es un erróneo fallo por parte del juzgador de instancia a la hora de anular el contrato con causa en un error que, entiende, ni está acreditado ni puede estimarse de oficio ni es consecuencia del incumplimiento del deber de información en la fase precontractual. La recurrente se reafirma en su estrategia original, sin aportar elementos que indiquen objetivamente error alguno en la interpretación de los hechos probados por parte del órgano juzgador, con lo que no está de más recordar, como hace la SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) 309/2008, de 7 de julio , que lo que plantea la entidad apelante no es la demostración de una interpretación arbitraria y / o absurda de las pruebas aportadas, sino el desencanto por el hecho de que el Juzgador de instancia no haya inclinado la balanza a su favor, imponiendo en consecuencia un fallo que en modo alguno le satisface.

La sentencia recurrida reconoció a la demandada que, efectivamente, no eran de aplicación las normas invocadas de contrario derivadas de la legislación protectora de los consumidores. Sin embargo, aplicó al contrato las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 79 establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entendió además que la oponente era una entidad minorista, en base a lo establecido en el artículo 78 BIS de la citada Ley , con lo que los deberes de diligencia, transparencia e información para con ella se tornaban más fuertes.

Si nos centramos en el deber de información, vemos que el artículo 79 BIS de la Ley del Mercado de Valores establece que 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no enganosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Una mirada al clausulado del contrato entre las partes permite comprobar que su significación es calificable con muchos adjetivos, pero ciertamente, no con el de inteligible. Así pues, el grado de dificultad en el entendimiento de un contrato aumenta el nivel de exigencia de información hacia la entidad financiera que lo ofrece, conformándose una obligación donde la diligencia no se mide por el rasero general de un buen cabeza de familia, sino por la más especializada y estricta medida de la lex artis o pericia del profesional en el ejercicio de su arte. Como bien indica la sentencia de instancia, nada permite entender probado, siquiera inducido, que la recurrente cumpliera en tales términos con el deber de información y de hecho, el escrito presentado en apelación persiste en la línea argumental según la cual el contrato es claro en su contenido y la otra parte se halla dotada del nivel de sabiduría y experiencia necesarios para comprenderlo. Sin embargo, no puede este Tribunal dar un pronunciamiento distinto del sentenciado en la instancia anterior, por cuanto la interpretación de los hechos y la propia naturaleza de las operaciones financieras que aquí se tratan imponen un nivel de exigencia para quien las oferta, en lo referente a la información que ha de darse a los receptores y potenciales aceptantes del ofrecimiento que en el caso que aquí tenemos entre manos no aparece acreditado. El defecto en la información es, pues, la causa de una visión distorsionada de la realidad, la cual es la definición clásica del error en tanto que vicio del consentimiento y motivo de anulabilidad del contrato afectado.

CUARTO.- Por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo parrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria:

Primero.- Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985 , entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el asunto que nos ocupa se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que, como se vio posteriormente, no se dio.

Segundo.- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica.

Tercero.- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra."

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de exponer y después de haber efectuado en esta alzada una revisión de las actuaciones, sólo puede concluirse la procedencia del fracaso del recurso. Así, a diferencia de lo pretendido por la parte apelante, que realiza un subjetivo y particular análisis de las pruebas practicadas, no advierte este tribunal el error valorativo que esa parte denuncia, coincidiendo, por el contrario, con el examen llevado a cabo por la juzgadora de la instancia, sobre todo, con relación al interrogatorio de parte y declaraciones testificales practicadas en la vista del juicio, de cuya conjunta valoración se desprende con claridad que, si bien el representante legal de la actora tenía experiencia en la negociación bancaria y mercantil, sin embargo, no puede extraerse que la tuviera para la comprensión de las características, efectos y, sobre todo, riesgos de los productos de cuya nulidad se trata en el presente procedimiento, careciendo de relevancia que el mismo fuera también administrador de otras sociedades (respecto de las que no consta probada la relación directa de su objeto social con actividades y/o inversiones financieras), pues esa circunstancia no implica de modo necesario el conocimiento por ese representante del funcionamiento de productos financieros como los ahora litigiosos, y menos aún cuando son complejos, aleatorios y especulativos, dependiendo la eficiencia de su utilización, cualquiera que sea su clase y uso, del conocimiento del mercado global de capitales y del mercado en el que se participa, sin que, por otro lado, se haya probado de modo claro y diáfano que dicho representante contara con un asesor financiero experto en esa clase de productos -en realidad lo que se deduce de su declaración es que tenía un mero asesor fiscal y contable para la normal marcha de la actividad de la empresa-, siendo en todo caso la demandante, como se constata de lo referido por los testigos que declararon en la indicada vista, una cliente minorista con un perfil moderado o conservador, que no había operado con productos de riesgo, inversión o permutas financieras como las litigiosas, y como tal debía ser tratada por la entidad ahora apelante, que fue quien promovió la inicial oferta de los controvertidos productos, y a quien incumbía el cumplimiento de todos los requisitos legales si quería que el consentimiento prestado por la entidad hoy actora-apelada al suscribir los contratos objeto de autos fuera válido.

Más en concreto, ha de significarse que la conjunta interpretación de las indicadas declaraciones testificales no deja lugar a duda para este tribunal de que la información prestada al representante legal de la actora no fue lo suficientemente completa ni adaptada al perfil de esta última entidad, coincidiendo todos los testigos, en especial los dos últimos que declararon, en el hecho de que, al no estar previstas unas bajadas tan fuertes de la inflación, y aún menos una deflación, no informaron sobre esa posibilidad al cliente, y si bien es cierto que éste admitió no haber leído exhaustivamente el documento en el que constaba el contrato, nada de extrano tiene que, como se desprende de lo por él indicado, ello se debiera a la confianza depositada en la entidad bancaria hoy apelante en virtud de la relación contractual estable y duradera que le vinculaba con ella e incluso por la relación de amistad con el Sr. Santiago , director de la sucursal 0474 en el ano 2008, el cual intervino precisamente en la negociación del contrato Marco y de la Confirmación Swap de enero de ese ano, a lo que ha de anadirse la falta de constancia de que el repetido representante tuviera unos conocimientos profundos en el ámbito financiero habida cuenta de la oscuridad y dificultad de comprensión de muchos de los términos utilizados en los contratos litigiosos para una persona que carezca de conocimientos específicos en el ámbito financiero -lo que se toma en consideración en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada-.

Debe tenerse igualmente en cuenta que el error en el consentimiento, determinante de la nulidad pretendida por la actora y declarada en la sentencia apelada, afecta a las condiciones esenciales del contrato, sin que quepa imputarlo a dicha actora, la cual, en definitiva, al prestar su consentimiento -por medio de su representante legal-, y como consecuencia de la defectuosa e incompleta información recibida de la demandada-apelante, desconocía o conocía equivocadamente aspectos esenciales del contenido de los contratos de autos, como, por ejemplo, su finalidad real, al haberlos suscrito en la creencia de que con ellos eludía los eventuales perjuicios que para el desarrollo de su actividad se podían originar por la subida de la inflación que, según expresamente le informaron los empleados de la actora, habían venido continuamente aumentando, previéndose el mantenimiento de esa situación, mas sin que llegaran a explicarle los graves y desastrosos perjuicios económicos que podrían parar a dicha empresa en supuestos de bajadas importantes de la inflación -con el correlativo beneficio para la hoy apelante- ni, menos aún, de los elevados costes de la cancelación anticipada de los que, pese a depender de la situación del mercado, sí podía habérsele informado de forma aproximada y a título de ejemplo, con la finalidad de que el consentimiento de la actora se formara adecuadamente.

Es asimismo intrascendente que el ejercicio de la presente acción judicial por parte de la entidad actora se produjera únicamente una vez comenzaran a girársele liquidaciones negativas para la misma, después de habérsele practicado tan sólo una positiva -de muy exiguo importe, en comparación con las negativas-, ya que esta actuación previa no determina ni hace presumir la convalidación de los expresados contratos (en realidad, al tratase de negocios nulos, no serían susceptibles de ser convalidados, conforme dispone el artículo 1.310 del Código Civil y la jurisprudencia que dispone que la confirmación únicamente opera en los contratos anulables, mas no en los nulos con nulidad absoluta -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1a, de 21 de enero de 2000 y 20 de noviembre de 2001 ), ante -se reitera- la inadecuada y defectuosa información suministrada por la apelante, que ofertó los contratos como instrumentos de cobertura de los perjuicios que pudiera conllevar a la actora las subidas de la inflación (verbigracia, en el correspondiente Anexo se menciona; "Este producto es adecuado para Clientes que tengan gastos referenciados a la inflación espanola y quieran asegurarse el pagar una tasa de inflación fija, a cambio de recibir una tasa variable"), sin que el hecho de que en el contrato se recoja que la actora podía tener que pagar a la demandada (ciertamente se senala también en ese Anexo "el riesgo para el Cliente es que la inflación futura no se comporte de la forma esperada, es decir, que suba o incluso que baje"), permita exonerar a ésta de su responsabilidad en cuanto a la información a dar al cliente, pues, por ejemplo, en los escenarios que figuran en el expresado Anexo apenas hay diferencias cuantitativas en cuanto a las respectivas ganancias o beneficios que, según uno u otro escenario se producirían para la actora o para la demandada, siendo, por el contrario, evidente en el presente caso la desproporción realmente existente entre el beneficio -único- obtenido por la actora y las ganancias obtenidas por la entidad bancaria demandada y ahora apelante. Además, del informe pericial aportado con la demanda, y no obstante la opinión contraria del que lo fue con la contestación, se constata que al menos en el periodo intermedio entre la suscripción del primer contrato de enero de 2008 y el segundo, de octubre de ese ano, había algunas opiniones de entidades económicas relevantes, previsoras de bajadas de la inflación, no constando probado que esta circunstancia fuera puesta de manifiesto a la actora por los empleados de la entidad ahora apelante, siendo igualmente con posterioridad a la suscripción del primer contrato cuando se presentó al representante legal de la actora un test de idoneidad, que firmó, aun cuando negara que se le hubieran formulado las preguntas que en él constan, y cuyo resultado -favorable a la suscripción del segundo de los contratos swap- no se ajustaría realmente al expresado y probado perfil conservador de la parte actora.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, concluyéndose, al igual que la juzgadora de la instancia, que los contratos suscritos por la entidad actora se hicieron sin que la entidad financiera cumpliera adecuadamente con su obligación legal de informar, implicando ello que la prestación del consentimiento por la primera estuviera viciada, firmando esos contratos por error en el objeto, siendo indudable la nulidad de los mismos, resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte demandada-apelante de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

2o.- Confirmamos la sentencia apelada.

3o.- Imponemos las costas procesales de esta alzada a la referida apelante.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.1-3o de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-