Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 69/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/010431

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 69/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 806/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: MARIA BLANCA IBAÑEZ MOYA

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfina

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui Magistrados, ha dictado el día veintiuno de marzo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146/13

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 69/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, Autos de Juicio de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 806/11, promovido por D. Jesús dirigido por la letrada Dª Blanca Ibañez Moya y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 13.11.13, siendo apelada Dª. Adolfina , en situación procesal de rebeldía. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo haber lugar a establecer las siguientes medidas personales y patrimoniales en relación con los menores Carlos Daniel y Pedro Francisco

- Atribución de la guarda y custodia de los menores Carlos Daniel y Pedro Francisco al padre, con mantenimiento en ambos progenitores de la patria potestad.

- No ha lugar al establecimiento de régimen de visitas en favor de la madre, sin perjuicio de su posibilidad de instarlo por un procedimiento de modificación de medidas definitivas si concurren las circunstancias para ello.

- Establecimiento de una pensión alimenticia de 80 euros mensuales a favor de cada hijo menor común y a cargo del padre, actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo autónomo que lo sustituya con efectos desde el 1 de enero de 2013, pensión ésta que deberá ser ingresada por la madre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, debiendo atenderse con esta cantidad los gastos ordinarios del menor, entendiéndose por tales además de los de alimentación, vestido y habitación del menor, los gastos escolares de colegio ( matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros). Los gastos extraordinarios, - conceptuándose como tales los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), serán de abono por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, debiendo ser consensuados.

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por al procuradora Sra Mendoza, en nombre y representación de D. Jesús recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 07.01.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones por el Ministerio Fiscal emitió el correspondiente informe en fecha 15.01.13, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes..

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 06.02.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por proveído de 26 de febrero siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El progenitor, Jesús , impugna la sentencia solicitando en el recurso que se prive a la madre de la patria potestad de los dos hijos menores. Pone de manifiesto que la madre, Adolfina se ha desentendido total y absolutamente de los hijos desde que en diciembre de 2.010 abandonó el domicilio familiar, sin mantener relación alguna con sus hijos, lo que muestra su desinterés en el ejercicio de los derechos y obligaciones que entraña la patria potestad. El Código civil establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y señala los derechos y deberes que comprende, requiriendo la presencia física y cercanía de los padres.

Como ya hemos dicho en otras resoluciones la privación de la patria potestad debe estar presidida por el interés del menor de manera que debe ponerse el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño.

El Tribunal Supremo, declara en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1994 y 24 de abril de 2000 que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículo 154 a 161 del Código Civil , como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución , a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 Nov. 1989, pronunciándose en el mismo sentido el art. 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de enero de 1996. El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así estable la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en la minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.

Asimismo las sentencias del mismo Tribunal de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que la privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

En el caso que nos ocupa el progenitor solicita que la madre, Adolfina sea privada de la patria potestad, argumenta que salió del domicilio familiar en diciembre de 2.010, desde entonces desconoce su paradero, no se ha preocupado de sus hijos, ni mantiene contacto con ellos. Estos hechos ponen de manifiesto una conducta desatenta de la madre y carente de interés hacia los hijos, sin embargo, no ha quedado acreditado que la madre haya perjudicado a los niños o que estos merezcan una especial protección de la madre. La presencia física de la madre y la cercanía con los hijos es importante además de un valor a tener en cuenta, pero, en este caso concreto, la madre no ha mostrado una conducta perjudicial para los menores que genere la necesidad de privarla de la patria potestad. En virtud de lo expuesto, el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Jesús representado por la procuradora Concepción Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento de Medidas de Hijo Extramatrimonial nº 806/11, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.