Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 266/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00146/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 148/13.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 266/2.013.

Procedimiento de origen: Juicio verbal posesorio núm. 469/2.012.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Don Benito.

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En Mérida, a veintisiete de junio de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el juicio verbal posesorio núm. 469/2.012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Don Benito, siendo demandantes, Dña. Constanza , D. Carlos Daniel y D. Alfonso , quien actúa en nombre y representación de los Herederos de Dña. Loreto , representados por el procurador D. Víctor Alfaro Ramos y defendidos por el letrado D. Pablo Pérez Bèlaman, y demandado, el Excmo. Ayuntamiento de Don Benito, representado por la procuradora Dña. Gloria Galán Mata y defendido por el letrado D. Luis Ángel Martín Peyró.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 5 de marzo de 2.013 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Don Benito .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador D. Víctor Alfaro Ramos, en la representación acreditada en autos, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, los recurrentes articulan su desacuerdo con la sentencia de instancia, partiendo de supuestos errores de valoración de la prueba, precisando el objeto de la pretensión contenida en la demanda y argumentando sobre la tutela interdictal contra la Administración, alegatos que, en su conjunto, no prosperan, pues, consideramos que la premisa esencial de esta litis, esto es, la efectiva perturbación de una posesión, como título habilitante para accionar, no concurre.

Aunque en la práctica puede ser difícil calificar los diversos actos que la doctrina denomina genéricamente lesión posesoria o agravio posesorio, el despojo o la desposesión o privación consumada de la posesión (aunque no implican su pérdida legal) son propios del interdicto de recobrar, mientras que para la prosperabilidad del de retener sólo es preciso un acto de perturbación o inquietación de la posesión, es decir, una lesión posesoria de orden menor o que no llega al despojo.

Entre estos últimos actos, el artículo 1652.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 incluía, por un lado, el mero conato de perpetrar la perturbación o el despojo y, por otro, el temor o motivo fundado para creer que se producirá la inquietación o perturbación.

En cambio, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 250.1.4 º, elimina el mero conato o temor de sufrir dicha perturbación de la posesión, y exige que se haya perturbado en el disfrute. En el mismo sentido, preceptúa el legislador la necesidad de que se interponga la demanda en el plazo de un año desde el acto de perturbación - art. 439.1 LEC -.

Siendo esa la exigencia actual, sin embargo, la parte demandante inicia esta causa a partir de un mero temor, pues, lo cierto es que no ha sufrido acto alguno de perturbación en su posesión. A lo sumo, podrá discrepar de las resoluciones del Excmo. Ayuntamiento de Don Benito sobre la declaración de carácter público del camino que es objeto de controversia -véase, p.j., la Resolución de la Alcaldía de 4 de mayo de 2.012; documento nº 17 de la demanda-. No obstante, y como señala esa misma resolución administrativa in fine, ningún acto material de perturbación se ha realizado aún, dado que la posesión se sigue desplegando por quienes la detentaban hasta este momento y, por tanto, las discrepancias sobre la titularidad del bien, y no sobre la posesión, deberán ventilarse en el cauce procesal oportuno, al que resulta ajeno el juicio especial y sumario que nos ocupa.

Y es que la procedencia de los juicios posesorios ha de estar condicionada a la existencia de una mutación o perturbación física de la posesión de hecho. Por esta razón, la 'turbatio verbis' o molestias al poseedor por simples palabras o resoluciones escritas, que no se plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para abrir las puertas al procedimiento interdictal ( SSAP Ávila de 8 de julio de 2.009 ; AP de Cuenca de 6 de mayo de 1.986 ; Orense de 6 de diciembre de 1.982 ; y Segovia de 16 de septiembre de 1.980 ).

En consecuencia, no concurren los presupuestos legales que habilitan el ejercicio de la acción posesoria entablada por los actores, por lo que confirmamos la desestimación de la demanda acordada en la primera instancia.

TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

CUARTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este caso se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Don Benito, con fecha de 5 de marzo de 2.013 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de dicha resolución, pero por los motivos expuestos en la presente sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dése al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.