Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 134/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 134/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 146/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Tomás contra Dulce , Juan Francisco , Balbino , Magdalena , Sofía y Apolonia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Tomás representado por la Procuradora Sra. Prat, contra D. Balbino y Dª. Magdalena (como herederos de Fidela ) representados por la Procuradora Sra. Pasquina; D. Juan Francisco y Dª Dulce (como herederos de Dª Rosario ) representado por la Procuradora Sra. Ribas; Dª Sofía y Dª Apolonia (como herederas de Leandro ) rebeldes procesales debo absolver y absuelvo a los citados demandados de la pretensión contra ellas dirigida de adverso no habiendo lugar a la declaración pretendida por el actor. Todo ello con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en la instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora D. Tomás interpone recurso de apelación solicitando en primer término la nulidad de actuaciones, y en segundo lugar insiste en la declaración de dominio de la finca situada en la calle Jaume Giralt núm. 44, local- bajos 1ª de Barcelona, alegando error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia desestima la demanda al no resultar acreditado el dominio sobre la finca litigiosa.

SEGUNDO.-En primer lugar, respecto la nulidad de actuaciones, se refiere también en dicha primera alegación al desistimiento parcial, y a la modificación parcial del petitum.

El actor Sr. Tomás deduce demanda inicial frente a D. Balbino y el resto de ignorados herederos de Dª Fidela , solicitando que se dicte sentencia declarando: '1.- a D. Tomás como propietario, hasta el momento de la expropiación por parte del Ayuntamiento de Barcelona, y siendo beneficiaria la misma, la entidad Foment Ciutat Vella S.A., de la finca situada en la calle Jaume Giralt núm. 44, local-bajos 1ª.

2.- En su consecuencia, se declare que D. Tomás tiene derecho a percibir de la entidad Foment Ciutat Vella S.A., a cambio de la expropiación de la finca situada en la calle Jaume Giralt núm. 44, local-bajos 1ª, el justiprecio establecido por dicha entidad por la cantidad de 27.952,94 euros.'.

En el desarrollo de las presentes actuaciones, ante la demanda dirigida inicialmente contra D. Balbino y el resto de ignorados herederos de Dª Fidela , se opone por los demandados litisconsorcio pasivo necesario, que es estimado en la audiencia previa, y, donde se solicita por el actor se aumente la cuantía a que tiene derecho a percibir por justiprecio, que no es estimado por la Juez a quo; pues resulta que la nueva cuantía por justiprecio solicitada ya constaba en la documental aportada con la demanda.

El actor ante dicha denegación, solicita el desistimiento de la segunda petición de la demanda, que lo realiza tras la audiencia previa. Por lo que, partimos ya de que las alegaciones vertidas sobre el aumento de derecho a percibir por justiprecio decaen por voluntad del propio recurrente, que desiste de dicha petición, con lo que resulta contradictorio, insistir en la presente en aquello que ya había desistido.

En relación al desistimiento del segundo punto del suplico, igualmente fue desestimado mediante Auto de fecha 27 de septiembre de 2010 (folios 374 y 375) en base a que: vulnera el orden público, y por un actor voluntario de la parte se estaría vulnerando las normas de competencia lo que entrañaría un fraude de ley inadmisible. Pues, deducida la demanda frente a los Juzgados de Cerdanyola -domicilio del deudor-, al renunciar a la segunda petición, pasaría a ser competentes los Juzgados de Barcelona, lugar de ubicación de la finca.

Dicho Auto debe ser confirmado, en cuanto no puede el actor a su arbitrio variar la competencia del Tribunal ante quién el mismo actor ha dirigido la demanda, y, ello, no al inicio del pleito, sino tras la segunda audiencia previa celebrada por razón del litisconsorcio.

Es en el momento de deducir la demanda en que corresponde al actor fijar, conforme el artículo 399 de la LEC , los hechos, fundamentos de derecho en que expresamente se incluye en el meritado precepto la referencia a la competencia y clase de juicio, y petición o peticiones, precluyendo la variación ulterior. Salvo conforme el artículo 400 de la LEC , las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia.

En definitiva, no procede modificar en su interés la competencia del juzgado, ni tampoco procede ex novo en esta alzada solicitar la nulidad de actuaciones por dicha causa conforme el artículo 456 de la LEC , que aunque entrásemos en ella igualmente sería objeto de rechazo ante la corrección procesal del meritado Auto dictado en la instancia.

Debiendo desestimar dichos motivos de apelación, sin poder confundir la justicia rogada con dejar al arbitrio del actor las distintas modificaciones en cualquier momento ya de la cuantía del petitum, ya de las peticiones que se hacen en la demanda con trascendencia en la competencia del juzgado que debe resolver el asunto, al cual acudió el actor por voluntad propia.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto, sobre la petición de declaración de dominio, debe confirmarse la correcta valoración de la prueba realizada en la instancia.

De nuevo aquí nos encontramos en situación similar a la anterior de ir modificando la demanda inicial. En ésta el actor deduce demanda frente a D. Balbino y el resto de ignorados herederos de Dª Fidela , y con fundamento que en el año 1978 (ignorando día y mes) adquirió mediante contrato privado de compraventa la finca descrita a Dª Fidela .

En la contestación a la demanda se opone litisconsorcio pasivo necesario por D. Balbino , y, ante la negativa del actor que consta en el acta de la Audiencia Previa (folio 173), es estimada dicha excepción, y se llama a juicio además de D. Balbino (demandado inicial como heredero) a Dª. Magdalena (ambos como herederos de Fidela ); D. Juan Francisco y Dª Dulce (como herederos de Dª Rosario ); y, Dª Sofía y Dª Apolonia (como herederas de Leandro ).

La apreciación del litisconsorcio viene dado por que se aporta con la contestación a la demanda sendos contratos de compraventa, el primero de ellos de documento nº 2 de fecha 20 de septiembre de 1965 por el que el apoderado de Doña. Fidela nova la venta a Doña. Rosario de la tienda primera de la casa la calle Jaume Giralt núm. 44 verificada por contrato de fecha 25 de noviembre de 1964 (la novación es de forma de pago por denegación de crédito hipotecario a la Sra. Rosario ). Y, de documento nº 3 se aporta contrato privado de compraventa de fecha 18 de noviembre de 1975 por el que la Sra. Rosario vende a Leandro el apartamento sito en el entresuelo primero de dicha casa (se dice que en el contrato de 1964 se adquirió los bajos y entresuelo primero).

Por lo que, consta que en los años 1964, 1965 y 1975 mediante documentos privados aportados a las actuaciones se procedió a la venta por Doña. Fidela de parte de la finca a Doña. Rosario , y ésta vende ulteriormente el entresuelo primero al Sr. Leandro .

El actor, no obstante, haberse opuesto al litisconsorcio pasivo, a ampliarse la demanda frente a los citados codemandados, en el escrito de ampliación de demanda, de forma sorpresiva, dice que el actor Sr. Tomás adquirió en el año 1978 la propiedad del departamento-tienda 1ª a través de compraventa a Doña. Rosario .

Por lo que, contra lo previsto en el artículo 399 y 400 de la LEC , procede, sin explicación alguna, a una modificación trascendente de los hechos pues, tras la prueba documental de contratos de compraventa privados de 1964 y 1965, aportados por el demandado inicial, ahora dice que adquirió mediante contrato de compraventa de persona distinta, lo cual supone una modificación sustancial de los hechos de la demanda; pero no solo cambia a la persona de su vendedora, lo que ya es poco indicativo de la realidad de sus alegaciones, sino que además, se añade que compró la parte de la vivienda correspondiente Don. Leandro , con lo que se dice que 'mi defendido adquirió todas las partes en que se había dividido la finca' (folio 178 vuelto).

Dicha última cuestión, de adquirente de la total finca aún lleva a más confusión, pues de ser así, por que no se solicitó la declaración de dominio de toda la finca, en que su derecho al justiprecio por la expropiación lo hubiera sido sobre toda la finca, en mayor importe. Cuestión que tampoco queda explicada. Se pretende igualmente acreditar transmisiones o cesiones hereditarias (parte de la vivienda que era propietadad del Sr. Leandro ) sin aportar los documentos ordinarios que acreditan una sucesión, y, ello además respecto personas terceras al actor; una de las hermanas del Sr. Leandro , supuesta heredera, en prueba testifical desconoce quién es el actor.

Ante la prueba documental aportada por la parte demandada, en contratos privados de compraventa acreditativos de las transmisiones entre los codemandados, no quedan ello desvirtuado por la prueba desarrollada por el actor. Además si acudimos a la demanda inicial, pues no procede la modificación de hechos ulteriormente, de hechos que fundamentan la demanda, sin tratarse de hechos nuevos ni complementarios, parte de un supuesto contrato de compraventa celebrado en el año 1978, que primeramente indica como vendedora a Doña. Fidela , para posteriormente, ante la prueba de los contratos de compraventa en años anteriores, en 1964 y 1965, acreditativos de la venta de Doña. Fidela a Doña. Rosario ; con lo que, posteriormente el actor, e igualmente en sede de recurso dice que su vendedora fue la Sra. Rosario , con lo que se da la particularidad de la contradicción o desconocimiento de su vendedora, y, debiendo indicar que no existía relación de entre las finadas Doña. Fidela y Doña. Rosario , que pudiere dar lugar a la duda de quién le vendió la parte de la finca de autos. Sin que por meras alegaciones, o pagos realizados que pueden corresponder a un inquilino, pueda acreditarse una venta. Habiendo desestimado la usucapión en la instancia, por no haberse cumplido el plazo legal para la misma, lo que no ha sido objeto de motivo concreto de apelación.

En definitiva, dicha falta de elementos probatorios de su supuesta compraventa, y la contradicción creada por el mismo actor, conlleva que deba confirmarse la desestimación de la demanda, en la correcta valoración de la prueba practicada por la Juez de la instancia, y la conclusión a que arriba.

CUARTO.-Con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte actora al ser desestimado el recurso deducido. De conformidad con los arts. 394 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Tomás , contra la Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2011 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.