Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 28/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00146/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050 CALLE PALAFOX S/N Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16190 41 2 80 0000823

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN CLEMENTE

Procedimiento de origen:FILIACION 0000478 /2008

Apelante: Marcelina

Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO Abogado: IVAN ANDRES MATA LOUSA

Apelado: Sixto

Procurador: Mª JOSEFA HERRAIZ CALVO Abogado: JOSE A. TOLEDO ESCRIBANO

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 28/13

Filiación nº 478/08 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de SAN CLEMENTE.

Ilmos Sres:

Presidente Acctal.:

Sr. Solís García del Pozo

Magistrados:

Sr. Orea Albares

Sr. Ramón Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 146/13

En la ciudad de Cuenca, a siete de mayo de dos mil trece.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Procedimiento de Filiación núm. 478/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Clemente y su partido, promovidos por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Poves Gallardo, en representación de DOÑA Marcelina , asistida del Letrado Sr. Iván Mata Lousa, presentó demanda promoviendo juicio verbal ejercitando acción de Reclamación de paternidad contra DON Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Sánchez Chacón, y asistido del Letrado Don José A. Toledo Escribano.; Por Doña María Ángeles Poves Gallardo, representante de DOÑA Marcelina , se presentó Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en Primera Instancia, de fecha 25 de mayo de 2012 ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó sentencia, de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce , en cuyo Fallo se establecía literalmente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Dª María Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de Dª Marcelina frente a D. Sixto , en ejercicio de acción de filiación extramatrimonial y pensión alimenticia, con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Doña María Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Marcelina , formuló Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en la Instancia, uniéndose a las actuaciones y teniéndose por interpuesto mediante Diligencia de Ordenación de fecha dos de octubre de dos mil doce. Se dio traslado del Recurso de Apelación a las demás partes, emplazándoles por diez días para la presentación de escrito de Oposición y/o Impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, presentó Informe Impugnando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Poves Gallardo en nombre y representación de Dª Marcelina , solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en la Instancia.

CUARTO.-Don Francisco Sánchez Chacón, Representante Procesal de DON Sixto , presentó escrito de Oposición al Recurso de Apelación formulado de adverso, considerando la Sentencia recurrida ajustada a derecho. Dicha Oposición se tiene por interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, ordenando el traslado a la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca a fin de resolver el Recurso de Apelación planteado.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha uno de febrero de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 28/13. Con fecha uno de marzo de dos mil trece se dictó Auto por la Audiencia Provincial de Cuenca denegando la práctica de las pruebas solicitadas por la representación procesal de la parte apelante, DOÑA Marcelina . Por Providencia de fecha nueve de abril de dos mil trece se turna ponencia al Iltmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de abril de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante promueve promueve acción de reclamación de paternidad respecto de su hijo Moises , contra don Sixto . Dice que iniciaron entre ellos una relación en marzo de 2005 que se prolongó hasta abril de 2006, y que no llegaron a convivir, por estar él casado pero sí a tener encuentros puntuales, y le ayudaba económicamente el demandado. Fruto o consecuencia de esos encuentros, nació su hijo Moises , que tiene ahora - demanda es de 15-12-2008- dos años de edad. Incorporaba fotografías del demandado y contrato del centro en que ambos trabajaban. El demandado, se opuso a la demanda, e interpuso declinatoria por falta de competencia territorial, que se rechazó por Auto de 26 de marzo de 2009. Ya en la contestación sobre el fondo, negaba relación alguna con la demandante. Admite que conoció a Marcelina a mediados de 2005, y le comentó Sixto , que tenía una tienda de muebles, presentándose ella en la misma a mediados de agosto para comprar algunos muebles en su caso, lo que efectivamente llevo a cabo. Ya en marzo de 2006 ella le pidió la devolución de la cantidad entregada a cuenta, haciendo el actor una transferencia por 300 euros con ese fin. La siguiente noticia de ella es la presente demanda. Que nacido el menor el 10 de octubre de 2006, debió ser engendrado entre enero-febrero de ese año, fecha en la que no conocía a la demandante. El demandado, admite su negativa a realizarse la prueba biológica, por considerarla humillante para él. La sentencia que pone fin a la instancia, valora la prueba, y desestima la demanda, alzándose contra ella la demandante.

SEGUNDO.-Sobre la acción que se ejercita y la negativa a realizar pruebas biológicas de la paternidad.

Recordemos que los hechos en esencia y fechas que centran el debate se concretan en los siguientes: la demandante ha trabajado de camarera entre el 4-10 2005 al 3-4-2006 y luego en una residencia entre el 4-4- al 3-10-2006; se admite que se conocieron con ocasión de visitar con un amigo el Club en que trabajaba la demandante, a quien admite que conoce y le refiere ser propietario de una tienda de muebles; acude a la misma la demandante en el mes de agosto, y encarga unos muebles, haciendo el demandado el pedido l no disponer de ellos en el establecimiento, se dice que entrega ella a cuenta 1000 euros, más tarde, en septiembre se pide por la actora la anulación del pedido y devolución de 1000 euros. Mandó giro postal por 250 euros. Doc. 11. Mas tarde 300 euros, que dice son devolución de parte de lo entregado, y que el resto se lo quedó él por las molestias.

Sobre la acción ejercitada y negativa a someterse a la prueba de paternidad.

Esta misma Audiencia en Sentencia 30-6-2009 , señalaba, que 'Aparece ya plenamente consolidada la doctrina, procedente tanto de nuestro Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, relativa a los efectos que en esta clase de procedimientos, hayan de darse a la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas para determinar la paternidad. Así por ejemplo, la STS de fecha 27 de febrero de 2.007 EDJ2007/21013 recuerda que: ' Y así, como declaró reiteradamente el Tribunal Supremo, el sistema que rige en nuestro país después de la Ley 11/1981 concede, para la investigación de la paternidad, dos clases de pruebas , las directas (biológicas y reconocimiento principalmente), y las indirectas o presuntivas, entrando en este último grupo la negativa a dejarse practicar la prueba biológica , en cuanto si bien tal actitud no puede llevar a la consecuencia de que quien se niegue, sin justa causa, a tal pericia incurra en ficta confessio, sí puede constituir un indicio que, unido a la acreditación de la oportunidad de acceso carnal con la actora en las fechas críticas en que se cifra la concepción y a otros elementos probatorios que permiten la convicción de la realidad sobre la paternidad pretendida, pasa a tener la categoría de elemento probatorio de carácter positivo ( SS. 23-9-88 , 3-12-88 y 18-5-90 ).

'En consecuencia, y a contrario sensu, no es lícito llegar al procedimiento deductivo que implica la aplicación de las presunciones cuando existe justa causa para no someterse a las referidas pruebas biológicas , que el Tribunal Constitucional constriñe a las hipótesis de quebranto gravísimo para la salud o no existencia de indicios serios de la conducta que se atribuye al demandado.

'En definitiva la salvaguarda del preeminente interés del hijo debe venir sustentado, en orden a la práctica de la prueba biológica y a la valoración, en su caso, de la negativa al efecto del presunto padre, en otros medios de prueba que pongan de manifiesto, si no de modo pleno, sí al menos la verosimilitud de la tesis de la parte actora en orden a las relaciones íntimas de aquél con la madre en la época en que se cifra la concepción'.

La Sentencia de 1 de julio de 2003 del Tribunal Supremo se hace eco de la Sentencia 7/1994, de 17 de enero, del Tribunal Constitucional y señala con la Sentencia 95/1999, de 31 de mayo, de este mismo Tribunal , la plena conformidad constitucional de la resolución judicial que, en el curso de un pleito de filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológico, pues este tipo de pruebas , que no pueden considerarse degradantes ni contrarias a la dignidad de la persona, encuentran su cobertura en el artículo 127 del Código Civil -hoy 767.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que desarrollando el mandato contenido en el inciso final del artículo 39.2 de la Constitución , según el cual la 'Ley posibilitará la investigación de la paternidad, autoriza la investigación de la relación de paternidad o de maternidad en los juicios de filiación, mediante el empleo de toda clase de pruebas , incluidas las biológicas .

Las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser éste un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la Constitución ) conlleva que dicha parte debe contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Siguiendo esta doctrina indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2001 que si bien se ha negado por el Tribunal Constitucional que tal negativa suponga una ficta confessio se trata de un medio probatorio esencial y fiable para la determinación del hecho de la discutida generación en el pleito; su negativa, junto con otros fundamentos fácticos acreditados, permite llegar a la conclusión de la determinación de la filiación.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003 recoge también doctrina del Tribunal Constitucional y añade que la doctrina jurisprudencial se ha decantado por aumentar cada vez más el valor probatorio de la negativa del demandado a colaborar en la práctica de la prueba biológica , subrayando la obligación de las partes de facilitar la prueba biológica acordada por el órgano jurisdiccional, porque de no hacerlo se vulnerarán los artículos 24.1 , 14 , 39 y 118 de la Constitución al causar indefensión a la parte demandante, provocar una inadmisible discriminación por razón de la filiación, quebrantar la protección integral de los hijos y negar una colaboración requerida por el órgano judicial.

Así, si hay prueba suficiente, se declara la filiación, pese a una negativa a la prueba biológica ; si la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio , que, unido a los indicios, permite declarar la filiación; si la prueba es más endeble, el demandado que se ha negado a suministrar la prueba decisiva sufre la carga de demostrar la falta de la misma, sin que deba recaer en quien reclama la filiación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2004 recoge la doctrina de las aludidas Sentencias del Tribunal Constitucional y otro tanto hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 , que siguiendo las precedentes pautas sentadas por el mismo Tribunal dice que el demandado no puede impedir, con su simple obstrucción, la práctica de la prueba decisiva y, si lo hace, debe cargar con las consecuencias; someterse a la prueba biológica no es un deber pero sí una carga. Añade que cuando las fuentes de prueba se hallan en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso que compone el artículo 118 de la Constitución , conlleva el deber de aquel litigante de aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.

Declara el Tribunal Supremo que el sentido iusprivativista del Derecho de Familia ha evolucionado en los últimos años hasta el punto de romper los estrechos moldes en que se encontraba enmarcado, para pasar a integrarse en el ius cogens y en el ámbito del derecho público. Esta nueva naturaleza ha marcado las instituciones que la componen y transido los procesos de principios que han sustituido a los arcaicos y tradicionales. Así, en los procesos de filiación y de investigación de la paternidad se ha ido pasando del principio de verdad formal al de verdad material, en aras del derecho de la personalidad consagrado en las leyes constitucionales ( Sentencia de 15 de marzo de 1989 ). Y se añade que, tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, y en fiel concordancia con los principios sentados al efecto por la vigente Constitución Española, se ha consolidado ya una línea jurisprudencial claramente superadora de anteriores actitudes restrictivas y formalista, que proclama que los actuales artículos 127 y 135 del Código Civil (hoy día sustituidos por el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establecen y propician una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética en todo tipo de procesos sobre filiación, permitiendo que los tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica del entorno y de la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas estas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de éstas, que no es otro que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos ( Sentencia de 5 de abril de 1990 ).

Tal tendencia legislativa y jurisprudencial ha quedado reforzada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha enmarcado este tipo de procedimientos en su Libro IV, y más en concreto entre los regulados en su título I, respecto de los que el artículo 752 dispone que habrán de decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Se consagra igualmente en dicha normativa el carácter cuasi inquisitivo de los referidos procedimientos, al añadir dicho precepto que, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancias del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes, lo que se hace extensivo a la segunda instancia.

TERCERO.-A la luz de lo dicho, y teniendo en cuenta los hechos que se han concretado en fundamentos precedentes, la pregunta obligada y respuesta al recurso, es determinar si son suficientes los indicios probatorios para interpretar conforme a lo dicho la negativa injustificada a someterse el demandado a la prueba biológica, teniendo en cuenta, que normalmente la prueba es solamente indiciaria si lo que se mantiene es una relación puntual, episódica carente de futuro, sin otra finalidad que meramente sexual.

Así las cosas,, ciertamente la prueba que presenta la demandante no es abundante, pero sí evidencia una relación entre ambos, mantenida en el tiempo y con el pretexto de adquirir unos muebles, conserva esa relación, que no cabe interpretar como meramente comercial. Sin mayor explicación se refiere la compra de unos determinados muebles por la demandante, la entrega de una suma de dinero, la devolución de una parte del mismo, porqué en dos momentos? Y la pretendida negativa a devolver el resto so pretexto de resolver el contrato la accionante, quien no se advierte haya tenido excesiva intervención en ese real o simulado contrato. Tiene en su poder asimismo unas fotos del demandado, tomadas cuando conduce y que comportan haber sido tomadas desde el asiendo del acompañante. Con esta base, y la circunstancia de trabajar ella en un club en el que se conocieron, ella extranjera y él en su entorno, la negativa a colaborar con el descubrimiento de la verdad con el solo pretexto de que la considera humillante, lo que no es bastante para justificar su postura, atendida la doctrina que se ha recogido anteriormente, y el hecho, admitido por la propia parte del lugar en que se conocieron y del mantenimiento de la relación siquiera a efectos comerciales. No cabe exigir a quien mantiene una relación, admitida como esporádica y puntual, que previendo las consecuencias futuras, se prepara un principio de prueba suficiente para el eventual proceso que pueda generarse entre ambos, de ahí la endeblez de la existente prueba.

Entiende esta que debe revocarse la sentencia y acoger la demanda en su integridad al no cuestionarse los efectos que a la misma se anudan.

CUARTO.-La estimación del recurso comporta la condena al demandado en las costas de la primera instancia sin que proceda condena de las devengadas en esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO PRESENTADO POR Marcelina CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE SAN CLEMENTE EN EL PROCEDIMIENTO DE FILIACION NUMERO 478/2008 SEGUIDO CONTRA DON Sixto Y MINISTERIO FISCAL, REVOCANDO LA MISMA, ESTIMAR LA DEMANDA, DECLARANDO QUE EL DEMANDADO ES EL PADRE BIOLÓGICO DEL MENOR Moises , CON LOS EFECTOS, DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE ELLO COMPORTA, QUE NO PROCEDE FIJAR DE MOMENTO RÉGIMEN DE VISITAS QUE QUEDA A VOLUNTAD DE LOS PADRES, SE FIJA UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE 250 EUROS MENSUALES A CARGO DEL DEMANDADO Y A FAVOR DEL HIJO, QUE SE ENTREGARAN POR MESES ANTICIPADOS A LA MADRE Y SE REVALORIZARAN CONFORME AL IPC, Y FIRME QUE SEA LA SENTENCIA, SE OFICIARÁ AL REGISTRO CIVIL PARA QUE MODIFIQUE LOS APELLIDOS DEL MENOR, QUE SERÁN Imanol , Y APARECIENDO COMO PADRE QUIEN HOY ES DEMANDADO. SE IMPONEN LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA AL DEMANDADO, Y NO SE HACE CONDENA DE LAS DEVENGADAS EN ESTA ALZADA.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.