Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3126/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/006482

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3126/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 577/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y María Rosario

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 146/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 577/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Pedro Miguel apelante, representado por el Procurador Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y defendido por el Letrado Sr. PAULO RUIZ HOURCADETTE contra MINISTERIO FISCAL y María Rosario apelado, representado por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 11-12-12 , que contiene el siguiente FALLO:

1.- 'Estimar ESENCIALMENTE la demanda promovida por procuradora de los tribunales Doña ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI, en nombre y representación de Doña María Rosario , frente a Don Pedro Miguel y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia 1004/2005, de 20 de septiembre de 2005, recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido ante este Juzgado bajo el número 676/2005, por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes el 26 de mayo de 2005, en los siguientes términos:

Se autoriza a Doña María Rosario a trasladarse a partir del pasado verano, junto con su hija Eva , a la localidad de Mojácar (Almería), dónde fijarán a partir de entonces su nuevo domicilio familiar.

Se modifica el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor Eva con su padre Don Pedro Miguel contemplado en el pacto primero del convenio, que, en lo sucesivo, será el siguiente:

Durante el curso escolar, el padre podrá estar con su hija, como mínimo, un fin de semana al mes, sin perjuicio de que, si así lo decide, también pueda visitarla dos fines de semana al mes de forma alterna. Por otra parte, si por dificultades económicas, laborales o de tiempo, el padre no pudiese acudir a Mojácar a visitar a su hija en alguno de los fines de semana previstos, podrá desistir de la misma. En caso de puentes o días festivos unidos a un fin de semana, el padre tendrá preferencia para elegirlos como fin de semana en que realizar las visitas. En todos estos casos, tanto si ha de realizarse una visita mensual, como si han de ser dos, como si no va a haber visita, el padre habrá de comunicar a la madre los fines de semana elegidos con 15 días de antelación al inicio de cada mes natural a través de un medio adecuado que permita tener constancia de la recepción.

En las vacaciones escolares estivales, Eva permanecerá con su padre desde el 1 de julio hasta el 15 de agosto, permaneciendo con su madre desde dicha fecha hasta el comienzo del curso escolar en el mes de septiembre.

El padre podrá estar con su hija durante la mitad de las vacaciones de Navidad, que, a estos efectos, se entenderán divididas en dos periodos, el primero comprendido desde el primer día no lectivo hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el último día no lectivo. La elección del periodo de estancia ha de corresponder al padre, para, así, poder adaptarlo a su calendario laboral.

Corresponderá al padre estar con su hija durante todas las vacaciones escolares de Semana Santa, entendidas éstas desde el primer día no lectivo hasta el último día no lectivo.

Las entregas y recogidas de la menor han de realizarse en el domicilio materno, debiendo ponerse de acuerdo entre las partes sobre las horas de entrega y recogida, en función de las posibilidades horarias de los viajes a realizar por el Sr. Pedro Miguel . No obstante, una vez recogida la menor del domicilio materno la estancia con su padre puede tener lugar fuera de Mojácar.

Los gastos de viaje necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas serán de cuenta del padre.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hija permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, SMS, correo electrónico, internet, redes sociales o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, respetando los horarios de estudio, actividades y descanso de la menor. Este régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando la hija no se encuentre en su compañía.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Se condena al demandado al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

UNICO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 577/2012, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2012 , estimando esencialmente la demanda planteada por la procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lerchundi en nombre y representación de Dña. María Rosario .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Pilar Oyaga en nombre y representación de D. Pedro Miguel en relación exclusivamente a la imposición de costas.

En escrito de la procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lerchundi se opuso la parte contraria justificando la misma.

El Ministerio Fiscal en un prudente Informe lo dejó en manos del Tribunal.

Vaya por delante, que en puridad nuestra L.E.C. a la hora de regular el capítulo de las costas sea clara, lo que no quita, que muchas Audiencias y Tribunales en los denominados procedimientos de Familia no las impongan. Ello en general es conocido y aceptado, lo cual no evita al menos pensar, que esa aparente gratuidad precisamente facilite discusiones de todo tipo, cuando la amenaza de un coste elevado perfectamente podía ser un aliciente para que llegaran las partes a acuerdos, debidamente asesoradas por sus respectivos letrados.

Quizás una razón de operar así fuere una muestra o consecuencia del avance que años atrás supuso el prescindir en las separaciones y divorcios de culpables, al estimar que bastaba la mera voluntad por parte de uno de los miembros de la pareja o matrimonio de poner fin a su relación /estado.

Se apunta a hora por los letrados diferencias entre los procedimientos de divorcio o separación de las meras modificaciones de medidas, auténticos procesos con una complejidad o enjundia enorme dado que afectan a aspectos personales / íntimos incluso, donde al natural enfrentamiento hay que añadir un profundo dolor o fracaso a lo que en su momento se acometió.

Prescindiendo de matizaciones, que tratan de fundamentar una y otra postura y dejando de lado situaciones pretéritas de total enfrentamiento, no cabe discusión acerca de que el dato o factor de trasladarse la madre a Almería, concretamente a Mojácar, supone un cambio harto significativo, tanto en cuanto a costumbres por ser localidad muy distante del lugar en donde nos encontramos, como respecto al pretérito plan de encuentros de padre con hija, que ahora supondrá desplazamientos y un mayor coste hasta ahora inexistente.

Precisamente esta indiscutible alteración exigía, que fueren los más directamente afectados, padre y madre los que fijaren el modo o forma de llevarlo a cabo, debidamente asesorados por sus respectivos letrados, en vez de iniciar un procedimiento que concluido afecta y mucho a todos los miembros de la familia.

Quien se traslada es la madre y quien interpuso el procedimiento fue también ella, sin poder discernir en quien pudo afectar más el rechazo a algo, que puede facilitar el que ambos progenitores sigan adelante con sus vidas, conviniendo tal y como es uso / costumbre de este Tribunal en mantener la resolución dictada pero sin expresa imposición de costas.

Respecto a las de la alzada dada la estimación del mismo tampoco proceden.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la procurador Dña. Pilar Oyaga Urrea en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia de 11 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Modificación de Medidas Definitivas nº 577/2012 , modificamos la misma en el único sentido de no imponer las costas, todo ello sin expresa imposición de costas en la alzada.

Devuélvase a Pedro Miguel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn )

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3126.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.