Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 589/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00146/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005677 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 589 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 127 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Cesar

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Contra: Florinda

Procurador: ADELA GILSANZ MADROÑO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a uno de Marzo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 127/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Cesar , representado por la Procuradora doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

De otra, como apelado, doña Florinda , representada por la Procurador doña Adela Gilsanz Madroño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, en nombre y representación de Don Cesar , contra Doña Florinda , en los autos número 127/11, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Cesar y Doña Florinda , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a uena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Señora Florinda al quedar en su compañía los hijos mayores de edad, Florinda y Cesar .

Segunda: La pensión que el padre debe abonar para satisfacer los alimentos de sus hijos mayores de edad, Florinda y Cesar , ascenderá a la cantidad mensual de 1.000 euros, que pagará por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero u a partir del año 2013.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

La mitad de los gastos extraordinarios de naturaleza necesaria, de los hijos mayores de edad se abonará por el padre siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial, sin que el gasto correspondiente al seguro médico privado de los hijos quede incluido entre estos gastos extraordinarios.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cesar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Doña Florinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la exoneración de la obligación de abonar pensión de alimentos en favor de los hijos, por ninguna cantidad, y también exoneración de abonar los gastos extraordinarios; reitera lo ya expuesto en la instancia, a través del escrito rector y en el acto de la vista, a propósito de la falta de ingresos, de medios, de recursos económicos, recordando que ha abonado 1.000 € mensuales en concepto de pensión de alimentos con las reservas económicas que ha tenido hasta este momento, siendo así que la esposa trabaja y los hijos tienen menos gastos escolares y de educación, que los que se generaban al momento en el que se dictó la sentencia de separación.

La parte apelada, por medio del escrito de oposición, y por otrosí, plantea recurso de apelación solicitando una mayor cuantía de pensión de alimentos, más los gastos correspondientes al seguro médico de la esposa y la mitad de los gastos correspondientes al seguro médico de los hijos.

SEGUNDO: Como cuestión previa, hemos de aclarar que la parte demandada tiene la condición procesal de parte apelada en este recurso, habida cuenta de que no se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, y tampoco se aprovechó el escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario para formular impugnación a la sentencia en aquellos pronunciamientos que se hubieran considerado desfavorables.

Cabe recordar que se dictó diligencia de ordenación de 24 de abril de 2012, teniendo a dicha parte en concepto de apelada, y, a mayor abundamiento, la personación en esta alzada lo ha sido en concepto de parte apelada.

Por cuanto antecede, sólo cabe dar respuesta en esta alzada a la pretensión planteada por la parte demandante.

TERCERO: Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis 'ex Novo' de cuantas circunstancias concurren al momento actual, en el grupo familiar, y en relación a la situación económica, profesional, laboral y familiar del obligado a la prestación, del progenitor con el que conviven los hijos, en relación a los gastos de los hijos con especial consideración a los de orden escolar, y también con referencia a los acuerdos a los que las propias partes hubieren llegado en un momento determinado, de tal manera que todo ello ha sido tenido en cuenta por el juez a quo, considerando ajustado a derecho los argumentos y los pronunciamientos de la sentencia apelada, en la que se ha resuelto la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos con respecto a la que venía señalada en una anterior sentencia de separación.

En efecto, cierto es que se dictó en su momento sentencia de separación de fecha 15 de marzo de 2004 , concediéndose pensión de alimentos para los hijos en el importe de 2.200 € mensuales, reconociéndose también la pensión compensatoria durante dos años en favor de la esposa, por importe de 600 € mensuales, resolución que fue confirmada en esta alzada, por sentencia dictada con fecha de 3 de diciembre de 2004 , en la que se resuelve no reducir la cuantía de los alimentos, valorando las circunstancias profesionales y económicas del momento, concurrentes en el apelante, en lo que se refería al despido en la empresa, percibo de indemnización, de prestación por desempleo y teniendo en consideración los gastos escolares anteriores, por importe de 1.500 € mensuales.

Es lo cierto que el recurrente ya tenía constituido un entramado empresarial, a partir del año 2003 y años siguientes, figurando como socio, administrador y representante de las mismas, al tiempo que se acredita que es socio único de la entidad Puerto Palma, propietaria de varios inmuebles, que se encuentran alquilados.

También es cierto que la esposa actualmente se encuentra ya trabajando, circunstancia totalmente prevista puesto que la pensión compensatoria se concedió con carácter temporal durante dos años.

Ha quedado acreditado que también los gastos de los hijos han disminuido, puesto que la hija actualmente cursa los estudios en la universidad, mientras que el hijo, que estudia en otro centro escolar, causa un gasto de 500 € mensuales.

El esposo ha venido abonando 1.834 € mensuales, desde el mes de julio del 2009 hasta agosto de 2010, y a partir de esta última fecha, e incluso una vez interpuesta la demanda, en febrero de 2011, ha venido abonando 1.000 € mensuales, hasta el mes de marzo de este último año, sin justificar la causa por la que desde esta fecha ha dejado de abonar dicho importe, y menos que esté en condiciones de demostrar la situación de insolvencia total en justificación de la pretensión pretendida.

Hay que considerar que no se está solicitando la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, con respecto a la que ya viene establecida, reducida, con respecto a la señalada en la sentencia anterior y con respecto a la que se ha venido abonando a fecha anterior a agosto de 2010, habiendo quedado fijada en la sentencia apelada en el importe de 1.000 € mensuales para ambos hijos.

Sabido es que para el éxito de una solicitud como la que plantea el recurrente, a la sazón, la exoneración de la obligación de abonar la pensión de alimentos, es necesario aportar una prueba clara y determinante al respecto indigencia económica total y absoluta del obligado a la prestación, insolvencia persistente en el tiempo, acreditando la falta de medios, de recursos, de trabajo, de patrimonio, y aquello que es incluso necesario para la propia subsistencia, o contando con lo justamente necesario para atender a las mínimas necesidades, alimentación, alojamiento y vestido, de tal manera que en estos supuestos se acuerda, ciertamente, eximir totalmente de la obligación de abonar pensiones de cualquier tipo, cargas, gastos extraordinarios, etc. so pena, en caso contrario, de provocar en el obligado responsabilidades de orden penal y civil, dejando siempre abierta la posibilidad, en estos supuestos de modificar tal pronunciamiento, de exoneración de abonar pensiones, cargas, gastos extraordinarios, etcétera, en el oportuno cauce procesal, a la sazón, el proceso de modificación de efectos.

Es evidente que no es el caso que nos ocupa, por cuanto que el demandante sigue con el control de las sociedades, no ha quedado acreditado la situación de pérdida de todas las entidades, o que los beneficios en alguna de ella resulten exiguos, como pretende afirmar respecto de la sociedad Cleveway, ni tampoco se ofrece información detallada sobre los movimientos de las cuentas de las sociedades, de donde se afrontan muchos gastos, y sin olvidar que ha ocultado la parte recurrente que forma parte del grupo de empresas Sap Avalon, dedicada a la aplicación de sistemas.

Se concluye, pues, que cuando se procedió a disminuir la cuantía de la pensión de alimentos en agosto de 2010, en el importe que ahora se ha establecido en la sentencia apelada, ya se tuvo en consideración la situación que ahora expone el recurrente y nada ha cambiado al respecto.

Es por ello por lo que se considera ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia apelada, que ha reducido la cuantía de los alimentos al importe ya indicado, valorando correctamente las circunstancias afectantes a todos los miembros del grupo familiar, los gastos, necesidades, etc.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de don Cesar , contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 127/11, seguidos a instancia del citado, contra Doña Florinda , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.