Sentencia Civil Nº 146/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 699/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00146/2013

Fecha:22 DE MARZO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 699/2012

Ponente:ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandado:D. Sixto

PROCURADOR: Dª PILAR GEMA PINTO

Apelante y demandado: Dª Filomena

PROCURADOR: Dª VALENTINA LÓPEZ VALERO

Apelados y demandantes:D. Andrés y D. Elias

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA MURUA FERNÁNDEZ

Autos:103/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE TORREJÓN DE ARDOZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ªde la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 103/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 de TORREJON DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo 699/2012, en los que aparece como partes apelantes: D. Sixto , representado por la Procuradora Dª PILAR GEMA PINTO, y Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª. VALENTINA LOPEZ VALERO, y como apelados: D. Andrés y D. Elias , representados por el Procurador D. JOSE MARIA MURUA FERNANDEZ, sobre acción de retracto de comuneros, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 103/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Torrejón de Ardoz, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Lourdes Pérez Padilla, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda representada Don Elias y Don Andrés representados por el procurador Sr. Reino García y defendidos por el Letrado Don Juan Taberné Abad contra Don Sixto y Doña Filomena representados por el procurador Sr. Reino García y, en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de Don Elias y Don Andrés a retraer la tercera parte indivisa de las finca adjudicada a Don Sixto y, su esposa, Doña Filomena en el procedimiento Jura de Cuentas 741/2005 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número doce de los de Barcelona y, por ello, condeno a Don Sixto y a Doña Filomena a otorgar escritura pública de venta de la parte indivisa adjudicada (esto es, tercera parte indivisa de la finca registral número NUM000 , inscrita en el libro NUM001 , al tomo NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad número tres de Torrejón de Ardoz), a favor de Don Elias y Don Andrés quienes, de forma simultánea, abonarán a Don Sixto y a Doña Filomena la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (37.369,2 euros), todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguno de los litigantes .'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de cada demandado, dándose traslado de los mismos a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-La acción de retracto de comuneros ejercitada en este caso fue interpuesta en demanda de juicio ordinario para retraer, conforme al artículo 1518 del CC , la tercera parte indivisa de la finca urbana nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrejón de Ardoz, adjudicada al matrimonio demandado mediante subasta en venta pública que deriva del procedimiento nº 741/2005, del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona, siendo los propietarios del resto de la finca (2/3 partes), los demandantes que solicitaron el reconocimiento de su derecho de retracto y que conllevó la obligación de hacer, consistente en el otorgamiento de la escritura pública de venta, de dicha tercera parte indivisa, a cambio del abono de los demandantes a dichos demandados de la cantidad de 37.369,20 €. La sentencia de 27 de febrero de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , dictada en el juicio ordinario nº 103/2010, objeto del presente recurso de apelación fue estimatoria de la comentada demanda, con el resultado que figura transcrito en el segundo antecedente fáctico de la presente resolución de Sala.

SEGUNDO.-Los motivos de ambos recursos de apelación se refieren a las siguientes alegaciones: Infracción de los artículos 24.2 y 120.3 C y 209.2º LEC , por la disconformidad con los hechos probados seleccionados por la juez 'a quo', que predeterminan su decisión estimatoria de la demanda, no precisándose que la demanda sólo se dirigió contra D. Sixto , y que después de la Audiencia Previa, al estimarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se presentó otra demanda contra D. Sixto y Dª Filomena . Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas legales, relativas al retracto de comuneros y la doctrina aplicable al caso. Oponiéndose la parte apelada, por considerar ajustada a Derecho la sentencia recurrida.

TERCERO.-Entiende la Sala que el objeto de controversia, como ya se hiciera constar en el referido acto procesal de la Audiencia Previa, queda circunscrito esencialmente a determinar si la acción de retracto interpuesta por los demandantes ha sido ejercitada dentro del plazo de caducidad legalmente establecido y, en concreto, a partir de qué momento debe ser computado dicho plazo de caducidad.

En este sentido conviene recordar la doctrina jurisprudencial sentada en la materia recogida, entre otras, por la STS de 26 de febrero de 2009 , citada en la SAP de Barcelona, Civil sección 17ª del 5 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 10098/2012), Recurso: 189/2011 . Esta resolución que analizaba también un supuesto de transmisión de un inmueble mediante subasta judicial, indica, en su parte relevante lo siguiente: 'La sentencia recurrida yerra al afirmar, a modo de presunción aunque no emplea este término, que el conocimiento de la transmisión viene dado por la publicidad de la subasta y de los actos transmisivos posteriores. Lo cual no lo dice el artículo 1524 del Código civil , ni lo ha dicho la jurisprudencia'.

El artículo 1524 CC parece claro respecto al 'dies a quo' del retracto legal, que traducido al presente caso determina que dicho momento es la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad, producida en este caso el 26 de julio de 2010, folios 56 y 57, o, sólo en su defecto, si no se produce la inscripción, es desde que el retrayente hubiera tenido íntegro conocimiento de la venta. La jurisprudencia ha matizado que si antes de la inscripción el retrayente hubiera tenido conocimiento completo de la transmisión, la fecha de tal conocimiento sería el 'dies a quo'. Lo cual, no consta que haya acontecido en este caso, porque el inicial Auto de adjudicación de 13 de enero de 2010, fue completado, mediante el Auto de 18 de mayo de 2010, que no consta fuera conocido por la parte actora, antes de la fecha de la inscripción registral, debiendo tomarse ésta como 'dies a quo'. La primera demanda, folios 1 a 6 de autos, fue presentada el 29 de enero de 2010, por lo que no había caducado la acción de retracto de comuneros ejercitada frente a D. Sixto . Pero, el 26 de noviembre de 2010, cuando se presentó la segunda demanda, en el momento de ser celebrada la Audiencia Previa, según consta a los folios 84 y 85 de autos, existe controversia sobre si había caducado dicha acción respecto de Dª Filomena . La segunda demanda, folios 99 a 104, realmente es una ampliación subjetiva de la anterior porque es su copia, con la inclusión del nombre de dicha demandada, en el encabezamiento y en el suplico, según resulta de la comparación de ambos escritos procesales de parte.

CUARTO.-Debemos partir de la premisa, que se deduce de la doctrina expuesta, de que, habiendo inscripción registral, como sucede en el caso de autos, el día inicial para el cómputo del plazo de nueve días ( art. 1.524 del Código Civil ) para el ejercicio de la acción de retracto entre comuneros está supeditado al completo conocimiento que de la venta hubieran tenido los retrayentes, requiriéndose al efecto un conocimiento íntegro, cumplido y cabal, que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión. La doctrina apuntada viene sosteniendo de forma reiterada que el plazo de caducidad de nueve días para el ejercicio de la acción de retracto legal consagrada en el artículo 1524 del CC , comenzará a contar desde que la parte retrayente haya tenido conocimiento de la venta y no desde la inscripción registral siempre que dicho conocimiento no sea simplemente una noticia de dicha venta, sino un conocimiento cabal y completo de las condiciones concretas de la enajenación. Pero en este caso, según hemos razonado, procede aplicar la fecha de la inscripción registral, consideración que debe enlazarse con la pretendida caducidad de la acción de retracto, tratándose de una adquisición de una parte indivisa en virtud de subasta judicial, el criterio de esta Sala en cuanto a la fijación del 'dies a quo'del que parte el cómputo del plazo de 9 días fijado en el artículo 1524 del CC , según quedó establecido por las sentencias de la AP Valencia, sec. 6ª, de fechas 9-2-2002, núm. 70/2001, dictada en el recurso 586/2001 y 19-9-2006, nº 539/2006, rec. 478/2006 , en cuyos fundamentos de derecho se razona que: 'La Sala en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes manifestadas en primera instancia y en los escritos de interposición y oposición del recurso de apelación así como del resultado de la prueba practicada considera que debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto. Así la demanda ejercitando el derecho de retracto se interpone contra el cónyuge demandado, dentro del plazo de 9 días del art. 1524 del CC , ahora bien es indiscutible que la relación jurídico procesal estuvo mal constituida pues debió demandarse como posteriormente se hizo fuera del plazo de 9 días, a la esposa del primer demandado. La cuestión que debe resolverse atendiendo a las alegaciones formuladas por los apelantes demandados es si estando mal constituida la relación jurídico procesal, y estando el derecho ejercitado sujeto a un plazo de caducidad, puede eficazmente subsanarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, una vez vencido dicho plazo, entrando en juego necesariamente la presunción de ganancialidad contenida en el artículo 1361 del CC , debiendo demandarse a ambos, y ello por cuanto que siendo el retracto una acción de naturaleza real, afectando a un bien de naturaleza ganancial, debe dirigirse contra ambos cónyuges'.

Con carácter general la falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser subsanada como reconocen, entre otras, la sentencia de la sección octava de la citada Audiencia Provincial de fecha 21 de marzo de 2003, en cuyo fundamento de derecho tercero se establece que: 'siendo procedente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es claro que no procede dictar sentencia absolutoria en la instancia, debiendo acomodar las consecuencias de su apreciación a la postura jurisprudencial más reciente que, a través de una reiterada doctrina, ha venido declarando: 1º) Que el defecto litisconsorcial puede ser corregido o subsanado utilizando la comparecencia, tanto si ha sido alegado por las partes, como si se aprecia de oficio por el Juez. 2º) Que la facultad del órgano de instancia de acoger 'ex officio' dicha excepción, se ha de entender supeditada a que, previamente, se ponga de manifiesto a las partes al objeto de que ponderen el problema que la omisión detectada pueda acarrear cara a la resolución del proceso, y en el caso, de que se aprecie tardíamente, es decir, una vez celebrada la comparecencia, tal circunstancia no ha de conducir a una sentencia absolutoria en la instancia, sino a la reposición de las actuaciones al momento procesal de la comparecencia a fin de proceder a la correspondiente subsanación y 3º) Que a tal efecto, una vez acordada la nulidad y retrotraídas las actuaciones a la comparecencia, deberá otorgarse plazo de diez días a la actora para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a las personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio, continuándose en su caso, la tramitación con los nuevos demandados conforme a la Ley.'Comparte esta Sala, el criterio favorable a la subsanación contenido en la sentencia de 13 de mayo de 2004 de la AP de Granada EDJ2004/68841 que aborda un supuesto similar al aquí enjuiciado y que razona; 'según queda acreditado en los autos, que habiendo sido inicialmente demandados los adquirentes de las referidas porciones indivisas, resultaba que estaban casados algunos de ellos y no se había dirigido la demanda frente a sus consortes, por lo que aquellos denunciaron la falta de litisconsorcio pasivo necesario y motivó que el juzgador, en la Audiencia Previa, acordara conceder al actor un plazo de diez días para subsanar el defecto procesal denunciado, presentándose la oportuna demanda ampliatoria frente a tales litisconsortes. Partiendo de que los recursos se dan contra el fallo y no contra la fundamentación jurídica, hay que significar que al entrar a conocer el juzgador del fondo del asunto debe entenderse que, frente a lo que afirma el apelante, no se estaba pronunciando 'obiter dicta' sobre dicha cuestión, sino que, hay que entender lo contrario'.Puesto que, en el presente caso hubo un rechazo expreso de la extemporaneidad de la acción en la sentencia recurrida, lo que precedió al análisis del derecho invocado por los actores y de ahí el pronunciamiento sobre el fondo. En consecuencia; ' no puede afirmarse que la acción es extemporánea al no estar dirigida inicialmente contra todos los interesados en su ejercicio, pues la subsanabilidad de tal defecto procesal que se infiere de lo que se dispone en el artículo 420 LEC , acogiéndose legalmente la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre dicho carácter expresada entre otras en las sentencias de 21 de julio del 1991 , 29 de junio de 1992 EDJ1992/7051 , 18 de marzo de 1993 EDJ1993/2729 , 1 de julio de 1995 y 5 de diciembre de 2000 EDJ2000/41100, evidencia la inoperancia del mismo a los efectos del correcto ejercicio de la acción, no pudiéndosele dar el efecto que pretendían los apelantes, y así lo ha considerado esta Sala en sentencias de 1 de diciembre de 1999 y 13 de septiembre de 2000 '.Por lo tanto, la sentencia apelada no incurre en la infracción de los artículos 24.2 y 120.3 C y 209.2º LEC , sin perjuicio de las precedentes consideraciones jurídicas, necesarias en este recurso, y que han generado serias dudas fácticas y jurídicas a la Sala en su resolución.

A mayor abundamiento esta Sala llega a la conclusión de que cabe subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto si bien es cierto que el plazo contenido en el art. 1524 del CC es un plazo de caducidad y que como tal no es susceptible de ser interrumpido por un acto de conciliación o un requerimiento judicial, no es menos cierto que se suspende por el ejercicio mismo de la acción, así lo establece el TS en su sentencia de de 7 de mayo de 1981 EDJ1981/1372, al razonar que: '... la prescripción es susceptible de interrupción por acto del que por ella puede resultar perjudicado, y por el contrario la caducidad no admite, en ningún caso, la interrupción del tiempo, cuyo simple transcurso la origina; y como enseña la sentencia de 25 de septiembre de 1950 , ni siquiera el intento de acto de conciliación impide que se cumpla la caducidad de la acción y ello 'aún en la hipótesis de que fuera necesaria la celebración del previo acto de conciliación' porque sólo el verdadero y propio ejercicio de la acción mediante el juicio contencioso correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento. Trasladando esta doctrina al supuesto enjuiciado los actores han impedido el efecto preclusivo pues ha existido un verdadero ejercicio de la acción mediante el correspondiente juicio contencioso ', acción que se ejercitó por el primer demandante incluso antes del 'dies a quo'que viene fijado por la jurisprudencia como ya se expuesto por la fecha de la inscripción registral. Un supuesto similar, en cuanto al ejercicio 'prematuro'se contempla en la Sentencia AP de Zaragoza de 26 de enero de 2000 . Y, entendiéndolo de este modo, considera la Sala que la demanda debe prosperar.El ejercicio de la acción de retracto está sometida a un plazo breve de caducidad, atendiéndose con ello a un necesario principio de seguridad jurídica, dentro del cual deberá intentarse por el que pretende subrogarse en la compra en el lugar del inicial adquirente, por lo que aquel no puede prolongarse arbitrariamente fuera de ese plazo legal establecido y una reiterada jurisprudencia así lo sanciona, prohibiendo su ejercicio fuera de ese tiempo de nueve días, pero por el contrario no se tiene noticia de que haya sido dictada resolución alguna que lo impida en el supuesto de que la acción se haya interpuesto antes de iniciarse ese plazo legal, que es lo que se considera.Debiendo confirmarse los fundamentos jurídicos de fondo de la sentencia recurrida, porque se atienen a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso controvertido, que fija los requisitos para la resolución del retracto de comuneros.

Así pues, dispone el artículo 1521 del CC que: 'El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.'El artículo 1522 CC , establece que: 'El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.'

Por último y por lo que al presente litigio interesa el artículo 1524 CC , dispone que: 'No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.El retracto de comuneros excluye el de colindantes.'Precepto legal que ya hemos comentado extensamente en los precedentes fundamentos jurídicos, a los que nos remitimos por coherencia doctrinal. No habiendo error en la sentencia recurrida en lo que se refiere a la valoración de la prueba, ni infracción de las normas legales que se acaban de exponer, relativas al retracto de comuneros y la doctrina aplicable al caso, conforme a la doctrina consolidada, expuesta en la STS de 26 de febrero de 2009 , citada en la SAP de Barcelona, Civil sección 17ª del 5 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 10098/2012), Recurso: 189/2011 , en la SAP Valencia, sec. 6ª, de 19-9-2006, nº 539/2006, rec. 478/2006 , y en las restantes resoluciones judiciales que hemos citado a lo largo de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta sentencia.

QUINTO.-Por las serias dudas fácticas y jurídicas que ha suscitado a la Sala la resolución de la caducidad de la acción ejercitada, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario y su ulterior subsanación, así como sus efectos jurídicos derivados, debe estimarse en parte cada uno de los recursos de apelación interpuestos, porque hemos tenido que completar la sentencia recurrida, en dichos aspectos procesales, confirmándose en lo demás, por lo que en el apartado de costas procesales de esta alzada acordamos, no imponérselas a ninguna de las partes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC , con reintegro de los depósitos para recurrir, con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás aplicables al caso:

Fallo

Estimamos en parte cada recurso de apelación interpuesto por la respectiva representación procesal de Dª Filomena y D. Sixto , contra la sentencia de 27 de febrero de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , dictada en el juicio ordinario nº 103/2010, que ha sido completada en segunda instancia, y cuyos pronunciamientos confirmamos, sin que proceda realizar imposición de costas procesales en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, con reintegro de los depósitos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.