Sentencia Civil Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 261/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00146/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN IV

Rollo Nº 261/13

Autos Nº 1108/11

SENTENCIA NUM. 146/14

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a ocho de abril de dos mil catorce.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre guarda y custodia de un menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca bajo el nº 1.108/2011, Rollo de Sala nº 261/2013, entre partes, de una como demandada-apelante, Dª. Enma , representada por el Procurador Dª. Catalina Amengual Pons, y de otra como parte actora-apelada, D. Joaquín representada por el Procurador Dª. Juana I. Bennasar Piña, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. María Antonia Solivellas Sanfélix y D. Josep Vich Serra. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, en fecha 21 de noviembre de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Se estima la demanda presentada por la procuradora D. Juana Isabel Bennassar Piña en nombre y representación de D. Joaquín frente a D. Enma y se acuerdan las siguientes medidas: 1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Everardo , al padre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.- 2.-Se establece un régimen de visitas de Everardo , con su madre, D. Enma , libre si necesidad de una regulación de una regulación siendo el que libremente establezcan entre ellos.- 3.-Se atribuye a Everardo , junto a su padre, al ostentar la guarda y custodia, el uso y disfrute de la vivienda familiar.- 4.-D. Enma abonará en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de 150 € mensuales, cantidad que se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique D. Joaquín .- Dicha cantidad se actualizará anualmente desde la fecha de la sentencia, en base a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Los demás gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa su justificación documental.- Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos'.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por atenciones prioritarias de este tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Enma , fechado a 27 de diciembre de 2012, frente a la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2012 , en su suplico, se terminaba por interesar que se dictara sentencia por la que se acordara: · La atribución de la guarda y custodia a la madre, Sra. Enma , hasta la mayoría de edad de Everardo o sea hasta el NUM000 de 2013 con un régimen de visitas flexible al padre.- · Atribución del uso y disfrute de la vivienda a la madre y a su hijo hasta su mayoría de edad o sea hasta el NUM000 de 2013, y con posterioridad a esta fecha a la Sra. Enma dada su precariedad económica y ser el interés más necesitado de protección.- · Que en concepto de pensión alimenticia se satisfaga por parte del Sr. Joaquín la cantidad de 300 Euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes con la consiguiente subida del IPC'.

SEGUNDO.-Queda constancia en autos que D. Everardo cumplió 18 años de edad el NUM000 de 2013 y que al interponerse el recurso, por tanto, le faltaba poco más de medio año para alcanzar la mayoría de edad, de modo que el cambio de guarda y custodia del padre a la madre y la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y a su madre custodia, por tan escaso lapso de tiempo, carece de razonabilidad a los efectos decisorios de las medidas contempladas que siempre deben decidirse a favor de los intereses del hijo menor.

Lo cierto es que al momento de pasar la controversia a la decisión de esta Sala, el hijo Everardo es ya mayor de edad , lo cual supone un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo de presentarse la inicial demanda de fecha 15 de noviembre de 2011 e incluso al dictarse la sentencia combatida.

El ámbito normativo de aplicación sería el propio del llamado Derecho de Familia que, sin entrar en polémicas doctrinales, cuando menos, tiene unos principios jurídicos propios, pues, no en vano, aborda temas que rebasan la esfera estrictamente jurídico-privada para adentrarse en cuestiones que afectan al orden público. Es por ello, se ha dicho, que los principios de rogación o el de congruencia de las resoluciones judiciales 'secundum allegata et probata', no tienen inmediata traducción en la decisión del litigio, cuando se trata de la protección de intereses que superan los que son de naturaleza propiamente privada o particular.

Despejado en el presente caso el tema relativo a la guarda y custodia y sus consecuencias acerca de la atribución del uso del domicilio familiar, la actual controversia gira en torno principalmente de intereses privados y, en particular, precisamente, sobre esta última cuestión. Cierto es que el artículo 96 del Código Civil dispone que 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

A su vez el apartado último del artículo 93 del Código Civil establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

Lo cierto es que las premisas fácticas y jurídicas contempladas en la sentencia combatida son absolutamente diversas a las que ahora se contemplan, de modo que la atribución del uso de la vivienda no puede otorgarse a uno de los litigantes por ser el suyo el interés más digno de protección, ni tampoco puede imponerse a uno de los progenitores la obligación de pago de alimentos de un hijo mayor, cuando no hay constancia fehaciente sobre su dependencia económica (aunque se presuma que persiste) ni acerca de la convivencia habitual y permanente con uno u otro de ellos. Es obvio que tales parámetros no estén acreditados en autos, pues no fueron objeto de discusión y prueba en la instancia y extravasan la materia que fue entonces objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- La excepcionalidad y singularidad del caso pasa por la decisión de que las medidas adoptadas en la instancia deban ser revisadas de oficio por este Tribunal, acordando no haber lugar a pronunciamiento alguno acerca de la guarda y custodia del hijo mayor de edad D. Everardo y, consiguientemente, dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y la imposición de la obligación del pago de alimentos a cargo de uno u otro de los litigantes dentro del actual proceso de guarda, custodia y alimentos de un menor.

CUARTO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, no ha lugar especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de Dª. Enma , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 3 de Inca en los autos juicio sobre guarda y custodia de un menor de los que trae causa el presente Rollo, y, sin embargo, de oficio SE ACUERDA: NO HABER LUGAR A PRONUCIAMIENTO ALGUNO ACERCA DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO COMÚN DE LOS LITIGANTES, NO REALIZAR ESPECIAL ATRIBUCIÓN SOBRE EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR Y DEJAR SIN EFECTO LA IMPOSICIÓN DE ALIMENTOS EN ESTE SINGULAR PROCESO.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena acerca de las costas ocasionadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,