Sentencia Civil Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 92/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo: 92/14

SENTENCIA: 00146/2014

S E N T E N C I A Nº146

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma a diecinueve de mayo de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1408 /2009, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 92 /2014, en los que aparece como parte apelante el demandante D. Genaro en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Mariano , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA COSTA SERRA, y como parte apelada, los demandados D. Sixto y DÑA. Eloisa , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MAGDALENA TUR PEREYRO y asistidos por la letrada MONICA VILET SANZ; y los demandados D. Juan Pablo y D. Borja representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MAGDALENA TUR PEREYRO y asistidos por la letrada MONICA MORELL GARCIA.

Es Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de IBIZA, se dictó sentencia nº 312 con fecha 4 de diciembre de 2013 , en el procedimiento juicio ordinario 1408/09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Torres Torres en nombre y representación de Genaro , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Genaro , contra Sixto , Eloisa , Juan Pablo y Borja , sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D. Genaro en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Mariano , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La demanda instauradora de la presente Litis trae causa de la solicitud de las acciones ejercitadas subsidiaria y acumuladamente: a) La nulidad de pleno derecho de los testamentos otorgados por doña Visitacion , a saber: el otorgado en fecha 20 de diciembre de 2008 ante el Notario de Barcelona don Joan Rúbies Mallor y que causó número de protocolo 5938; el otorgado en fecha 28 de diciembre de 2007 ante el Notario de Vilafranca del Penedés y causó el número 2660 de su protocolo general corriente; b)La sucesión intestada en la que se declara como único heredero a mi patrocinado Don Mariano ; c) La petición de herencia a favor de Don Mariano ; d) la entrega y devolución de todos los bienes relictos de la causante así como efectos personales de la misma, así como los del menor Mariano y de su padre Genaro , relacionados en documento adjunto, o bien la indemnización que corresponda en virtud del valor asegurado en la compañía Axa-Winterthur; e) La entrega y devolución de las cantidades dinerarias obtenidas por causa del fallecimiento de la causante así como aquellas cantidades recibidas en el periodo comprendido entre su hospitalización y su fallecimiento; f) El resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por la realización del propio derecho de los demandados, que asciende a la suma de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (10.457,46 EUROS); g) Subsidiariamente y únicamente para el caso de que no prosperara la nulidad de los testamentos, la remoción del cargo de albacea y subsidiariamente a ésta la rendición de cuentas; h) La condena en las costas del presente juicio a los demandados.

En síntesis ejercita la parte actora en el presente procedimiento diversas pretensiones en relación con los testamentos otorgados por Visitacion y respecto del hijo común de ambos Mariano , concretamente solicitando la nulidad de determinados testamentos y petición de herencia del menor, junto a otras pretensiones derivadas de las mismas.

La demanda ex art.399 LEC señala que el actor, que fue pareja de Visitacion desde 1.993, conviviendo desde entonces ambos de forma continua e ininterrumpida en Ibiza, siendo padres del menor Mariano nacido el NUM000 de 2.007.

La acción pretende con carácter principal se declare la nulidad de dos testamentos otorgados ante notario en fechas 20 noviembre y 20 de diciembre de 2007, para ello reclama del tribunal la declaración de falta de capacidad para testar.

En ambas ocasiones se nombra heredero al hijo menor de edad (no contaba ni un año de edad cuando murió su madre) del apelante en esta alzada, Don Genaro , y a Doña Visitacion .

La demanda alega que la voluntad de la testadora no fue libre en tanto estaba afectada por el entorno familiar como por el efecto de la enfermedad que padecía.

Además reclama que se revoque el cargo de albacea y se exija rendición de cuenta entre otras actuaciones, no directamente relacionadas con la nulidad del testamento.

Las demandadas comparecieron y se opusieron negando categóricamente los hechos.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda y contra ella se alza la parte actora alegando la errónea valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento. Centra la cuestión en esta alzada afirmando que el objeto del proceso civil ha sido discernir si los testamentos otorgados por Visitacion son nulos o no. Y reclama la nulidad de los testamentos otorgados, basada en un cúmulo de circunstancias que la incapacitan para el otorgamiento de un testamento; sintéticamente en el recurso precisa como:

- Padecía un trastorno obsesivo-compulsivo.

- Tenía la bilirrubina alta. Neurotoxica, 20 veces superior a lo normal.

- La meditación que tomaba (opiáceos para el dolor de su enfermedad oncológica).

- Muerte cierta en escasas semanas por un cáncer de páncreas, detectado en una revisión medica.

Afirma que el testamento es perjudicial para el único heredero, el menor representado por el padre, porque accederá a su herencia a los 25 años de edad. Mientras tanto serán sus tíos(los hermanos de la fallecida) los usufructuarios; consta prohibición expresa de que el padre reclamante acceda a la herencia del menor. A ello añade una cuestión formal -no planteada en la demanda- que a su juicio generaría la nulidad del testamento.

Las demandadas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Centrados de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir sustancialmente las consecuencias de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos. El Tribunal Supremo en reciente sentencia del 27 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6669/2013 ) en el fundamento 22 razonó: 'Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Ello no obstante respecto al recurso dos son las cuestiones que subsisten en esta alzada:

Por un lado, se ha planteado -fuera de la fase de alegaciones que precluye ex art 399 Lec en la demanda- la nulidad del testamento por infracción de las normas testamentarias recogidas en el derecho especial de Ibiza.

La extemporaneidad hace innecesario el análisis de la cuestión. Tal doctrina es precisamente la contenida en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en cuanto al ámbito del recurso de apelación, señala que el recurrente ha de plantear el recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de lo que se infiere que el ámbito de la apelación no puede ser más amplio que el de las actuaciones que lo originan, quedando vedada la posibilidad de formular nuevas pretensiones a las partes.

Únicamente la Sala quiere dejar constancia de la regulación prevista en el art 11.1 CC es de aplicación el título preliminar del CÓDIGO CIVIL; así como de la aplicación ex art.2 de la Compilación.

Como corolario de lo anterior y por la relación que tiene con el verdadero objeto de este recurso -la capacidad de la testadora- queremos mencionar la reciente sentencia dictada por la Sala primera sobre las exigencias de forma del testamento Sentencia núm. 140/2013 de 20 marzo' El TS El plano formal del juicio de capacidad para otorgar testamento ( artículo 696 del Código Civil : criterios de interpretación y doctrina jurisprudencial aplicable. El principio de 'favor testamenti' y su entronque con el Principio General de Derecho de conservación de los actos y negocios jurídicos).

SEGUNDO

1. Al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) 2000 , la parte demandada interpone recurso de casación que articula en su único motivo, por el que se denuncia infracción del artículo 687, en relación con los artículos 685 y 696, todos ellos del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , sosteniendo el recurrente que el juicio de capacidad se infiere con claridad del documento testamentario.

En el presente caso, el motivo debe ser estimado.

2. Como se ha señalado, la cuestión planteada atiende a la interpretación normativa que debe realizarse acerca del cumplimiento de las solemnidades testamentarias referido al plano formal en el que debe materializarse, en el documento testamentario, el juicio de capacidad realizado por el notario ( artículo 696 del Código Civil ). Para la Sentencia recurrida, conforme a la naturaleza formal del negocio testamentario, el cumplimiento de dicha solemnidad requiere de una constatación, expresa y ritualista, en el documento autorizado por el Notario por el que declare que 'a su juicio el testador se halla con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento'. Por el contrario, en la interpretación que sustenta la parte recurrente, el cumplimiento de dicha solemnidad no requiere de una constatación expresa del juicio de capacidad, desarrollada mediante una fórmula literal exacta o sacralizada, sino que puede inferirse de locuciones o expresiones distintas que igualmente refieran idéntico juicio de capacidad.

3. A juicio de esta Sala, y reconociendo la complejidad doctrinal - que encierra el presente caso -, debe señalarse que la interpretación rigorista que desarrolla la Audiencia no es la más ajustada a la finalidad del precepto, ni a su interpretación sistemática, particularmente en relación con el principìo de 'favor testamenti'. En efecto, en esta línea, debe resaltarse que en el particular ámbito de la ineficacia testamentaria la aplicación de dicho principio, como criterio tendente a flexibilizar las solemnidades testamentarias, ha sido seguido desde antiguo por nuestra Doctrina jurisprudencial de forma que, 'según regla de buen criterio', y dada la naturaleza y significación de la sanción, esto es, la nulidad del testamento, se impone tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su transcendencia, el límite dentro del cual puedan conceptuarse cumplidas dichas finalidades, armonizándose así la voluntad conocida del testador con los requisitos externos de su expresión ( STS de 30 de abril de 1909 ). De ahí que en contra de lo argumentado por la parte recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente en apoyo de su pretensión, de 24 de abril de 1896 , que en relación con el caso que nos ocupa declara que: 'no es necesario que la manifestación del notario acerca de la capacidad de la otorgante se consigne con las palabras precisas e insustituibles a su juicio, bastando que cualquier otro modo o con locución distinta expresa clara y evidentemente su parecer u opinión respecto de la capacidad legal para otorgar testamento ', lejos de ser un precedente aislado, constituya una aplicación del principio de 'favor testamenti' como, en su caso, la STS de 26 de noviembrede 1901 , respecto de los actos propios (conformidad con lo dispuesto en el testamento) y la posterior solicitud de nulidad por infracción de solemnidades testamentarias. Principio que, en todo caso, no ha dejado de ser reconocido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, STS de 14 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6909) .

4. Este criterio de flexibilización de las solemnidades testamentarias, sin detrimento de la autenticidad y capacidad de la voluntad expresada, tampoco debe ponerse en tela de juicio por la modificación del artículo 685 operada tras la Ley 30/1991, de 20 de diciembre ( RCL 1991, 2988 ), por la que la formulación: 'También procurarán el Notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar' se cambia por la actual: 'También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', pues como señala la Sentencia de esta Sala que cita el recurrido, de 19 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6399) , 'la reforma operada llevó a un cambio semántico, que no es ninguna innovación , ya que se volvió a lo dispuesto en la primera solución del Código Civil' que, a su vez, traía causa del juicio de capacidad exigido en el artículo sexto de la Instrucción para la redacción de instrumentos públicos, de 9 de noviembre de 1874, con lo que aparte de zanjar la controversia doctrinal sobre quién debe apreciar la capacidad del testador en favor del Notario que, como declara la Sentencia citada, 'se obliga y compromete con un juicio jurídico que es exclusivamente propio y personal', la reforma operada nada cambia en el plano sustantivo y formal del juicio de capacidad, en donde el grado de certeza exigible en la comprobación sigue siendo 'a su juicio', como antes de la reforma, en la edición primera del Código a la que ahora se vuelve, y en donde, con idéntico fundamento, nada cambia tampoco respecto del plano formal de materialización documental de dicho juicio de capacidad, resultando igualmente aplicable la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma.

5. En suma, a mayor abundamiento de la fundamentación vertida, también conviene destacar que, recientemente, Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2013 (RJ 2013, 2276) , esta Sala ha profundizado en la revitalización del principio de 'favor contractus' no sólo en su concepción tradicional de canon interpretativo sino también en su propia configuración como principio general de Derecho declarando: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio (RJ 2012, 8603 ) y 10 septiembre de 2012 (RJ 2013, 2266) , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica '.

De esta nueva configuración, tendente a flexibilizar el ámbito de la ineficacia contractual, también participa el principio de 'favor testamenti', como una proyección particularizada a la peculiar estructura y naturaleza de los negocios jurídicos mortis causa, de forma que, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada. De ahí, que en contra de lo alegado por la parte recurrida, cobra más sentido, hoy en día, el criterio de flexibilidad que ya aplicó la antigua Sentencia de 24 de abril de 1896 , descartando la necesidad de que el cumplimiento del plano formal del juicio de capacidad se tenga que materializar, a su vez, de un modo expreso y ritualista, bastando con que de cualquier otro modo, o con locución distinta, se exprese con claridad dicho juicio de capacidad.

6. En el presente caso, el meritado juicio de capacidad se infiere claramente de las declaraciones fedatarias que el Notario realiza en el pertinente protocolo y autorización del testamento con locuciones, suficientemente expresivas, que refieren 'el consentimiento libremente prestado por la testadora' y que 'el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa' , expresiones que, si bien no dejan constancia expresa y ritual del juicio de capacidad, lo refieren 'de otro modo' al situar como eje de la validez testamentaria la voluntad espontánea y libre de la testadora pues, como bien señala la parte recurrente, no cabe entender que se preste libremente un consentimiento por parte de quien no es capaz de otorgarlo, ni tampoco, que pueda informar debidamente la voluntad de quien resulte incapaz para ello.

Por último, también conviene resaltar que el testamento autorizado cumple con el resto de formalidades legalmente exigidas.'

TERCERO.- En cuanto a la petición de nulidad por falta de capacidad de la testadora, se invoca errónea valoración de la prueba.

La reciente sentencia de esta Sala dictada del 13 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP IB 117/2014 ) razona: ' TERCERO.- Ello no obstante, y aún cuando tan sólo sea reiterar lo ya argumentado por el juez a quo, se estima oportuno comenzar con una breve referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la capacidad del testador, resumida en la Sentencia de este mismo Tribunal de 15 de marzo de 2013 , y en la que se viene a decir que 'la STS de de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad ', y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada - presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.' En cuanto a la capacidad para testar, y tal como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2.003 , la determinación de .... la capacidad para testar, cuando otorgó el testamento ... ha de inscribirse normativamente en lo establecido en los artículos 662 , 663.2 º y 666 del Código Civil , los cuales disponen que pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, que está incapacitado para testar quien habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, y que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. En la interpretación y aplicación de esos preceptos, el Tribunal Supremo ha declarado que debe presumirse siempre la capacidad del testador, y, así, ha indicado en concreto que 'toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentementeque al tiempode realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti' ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( sentencia de 1 de febrero de 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( sentencia de 25 de abril de 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa'( sentencias 8 de mayo de 1922 y 3 de febrero de 1951), 'muy cumplida y convincente' (sentencias 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), ' de fuerza inequívoca' (sentencia 20 de febrero de 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto ( sentencia 25 de abril de 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( sentencias de 23 de febrero de 1944 y de 1 de febrero de 1956 )' (sentencia de 27 de enero de 1998 , que recoge otras más antiguas). Esta presunción 'iuris tantum' de capacidad 'que admite, por propia definición, pese a su rango de fuerte presunción, que se destruya por pruebas, cumplidas y convincentes, demostrativas de que en el acto de otorgar testamento el testador no se hallaba en su cabal juicio, pues la declaración que en este sentido revisorio, hagan los tribunales no pugna con el juicio equivocado que de buena fe pudieron formar el notario y los testigos sobre la dicha capacidad en el acto del otorgamiento' ( sentencia de 22 de junio de 1992 , que cita la de16 de febrero de 1945 ), de modo que quien afirme la incapacidad del testador asume la carga de acreditarla mediante pruebas que han de ser contundentes para poder desvirtuar la presunción de capacidad (entre incontables, sentencias de 26 de diciembre de 1990 y de 1 de junio de 1994 ).

Asimismo cabe señalar que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave, para que pueda conllevar la nulidad del testamento hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos'; que es un principio del Derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; y que 'la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y es preciso pasar por ella', de modo que el acto de otorgamiento ante Notario constituye una presunción iuris tantum de capacidad , contra la que cabe prueba en contrario, y así la STS de 19 de septiembre de 1.998 , señala que 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre , dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios... no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum....'

'La expresión cabal juicio del nº 2 del artículo 663 del Código Civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad, sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental' ( STS de 26-09-98 , 27.01.95 y 25.04.95 ). La STS de 7 de octubre de 1.982 alude a determinar si 'tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección'. En la STS de 15 de febrero de 1.995 se dice que abarca ' a todas las personas incapaces para gobernarse por sí mismo, conforme declara el artículo 200 del Código Civil ( STS 10.09.98 ), es decir, no sólo aquellos declarados incapaces por resolución judicial, sino también a las que resultan afectadas de mera incapacidad de hecho, que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada'. Con tal expresión lo que desea el legislador es asegurarse de que quien otorga un testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto , si bien se es consciente de que en una enfermedad progresiva puede presentar problemas el delimitar el momento a partir del cual dicha persona deja de comprender tal trascendencia. En la STS de 4 de octubre de 2.007 , se indica que 'La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la formula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 )'

'Y respecto a la trascendencia de que la falta de capacidad no haya sido apreciado por el Notario autorizantes del acto que ' No debemos olvidar que el acto de otorgamiento ante Notario, con el juicio de valor que sobre la capacidad del otorgante, constituye una presunción iuris tantum de capacidad , contra la que cabe prueba en contrario, y, así, la STS de 19 de septiembre de 1.998 , señala que 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre , dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios... no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum....'.

La Sala ha revisado la actividad probatoria y en este punto podemos añadir que puesto que la capacidad se presume, el ejercicio de este tipo de acciones requiere una cumplida acreditación de las circunstancias inhabilitantes en el momento de testar. En este caso en 28 de noviembre y 20 de diciembre de 2007. Doña Visitacion falleció el 16 de febrero de 2008.

Cierto es que la situación personal de quien con un bebé de pocos meses(nacido en junio de 2007) recibe un diagnóstico oncológico con pronóstico fatal sin duda puede ver afectado al equilibrio emocional.

También lo es que la patología descrita puede tener incidencia en esa capacidad de regir sobre la propia vida. En este caso se ha acreditado la crisis de pareja y las discrepancias de DON Genaro y DOÑA Visitacion sobre donde y con quien debía vivir el menor tanto durante la enfermedad como tras el fallecimiento de la madre de Mariano .

Pero lo que en caso de una sentencia son valoraciones, aproximaciones a unos hechos, carente de fuerza decisoria, al menos enervatoria de la volunta sucesoria, en un dictamen pericial que pretende destruir la antedicha presunción de capacidad, impide valorar el mismo como prueba concluyente para la estimación del recurso. Lo cierto es que en este caso concreto no se ha practicado prueba alguna que avale la conclusión que se reclama de esta Sala.

El documento nº 10 consiste en el dictamen pericial elaborado por el doctor Cornelio (cfr folio 66) carece del análisis desde el punto de vista médico profesional de datos objetivos que sustenten al posible merma de capacidad intelectiva y volitiva hasta el punto de invalidar lo manifestado por dos veces ante Notario.

La falta de referencias -si quiera aproximadas- entre la causa médica invalidante y las fechas de las declaraciones testamentarias dispensan de un mayor análisis probatorio; simplemente dejar constancia pese a que el pretendido dictamen no fija hitos temporales, que la analítica que analiza es de 25 de octubre de 2007 y entre ésta y los testamentos median ingresos hospitalarios y tratamientos que efectivamente aminoraron la bilirrubina, cuya incidencia como causa bioquímica afectante de la voluntad tampoco ha sido suficientemente descrita.

Por otro lado, al folio 486 la Dra. Asunción señalando las fechas entre las que pudo visitar a su paciente, afirma que no apreció signos de trastorno mental.

Los dos notarios D. Joan Rubies y D. Francisco Javier Ferreres en las diferentes circunstancias en las que redactaron sendos testamentos otorgados por Doña Visitacion , consignan expresamente su juicio favorable de capacidad.

Las declaraciones de quienes trataron con Doña Visitacion bien sea por razón de amistad, parentesco o profesional, tampoco permiten concluir la falta de capacidad. En su caso,

sí la discrepancia, como se aprecia en la declaración de Doña Maite en su declaración testifical que manifiesta su disconformidad con las decisiones de su amiga así como la posible causa de ese cambio, influencias familiares etc.

Pero nada de ello acredita la falta de capacidad correctamente rechazada por el Juez a quo. Por ello se confirma la sentencia desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serían a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Ello no obstante esta Sala en cuanto al recurso que se interpone por el padre en interés del menor y pese a que la Sala no aprecia merma de dicho interés por cuanto es el legitimo heredero en las dos disposiciones analizadas, aprecia la excepción prevista en el art 394-1 Lec y no formula condena en costas en cuanto a las de esta alzada.

QUINTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089 ), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jose Luis Nicolau Rullán en nombre y representación de D. Genaro en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Mariano contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de IBIZA en los autos del juicio ordinario 1408/2009 de los que el presente rollo dimana, que se confirma en todos sus términos, sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.