Sentencia Civil Nº 146/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 127/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00146/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2014
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA Nº 146/14
En Santiago, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con
sede en SANTIAGO , los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2011, procedentes del XDO. DE
INSTRUCIÓN N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000127 /2014, en los que aparece como parte apelante-apelado, Eladio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL TRIGO TRIGO , y como parte apelante-apelada, Jeronimo
, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN
SÁNCHEZ HERRERO , quién procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Santiago de Compostela, con fecha 23-12-2013, se dictó, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimada en parte la demanda declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Ángela y D.

Jeronimo con todos los efectos legales que le son inherentes; acordando las siguientes medidas: I.- Con los condicionantes que luego se dirán la guarda y custodia de la menor Hortensia se atribuye a su madre, Dª. Ángela , compartiendo ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad, y estableciéndose a favor de la hija y padre la fijación del siguiente régimen de visitas : a) Los fines de semana alternos de cada mes, a partir desde el del 17 a 19 de enero de 2014, la menor estará con su padre desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo o, cuando los días inmediatamente anteriores o posteriores sean festivos, desde las 20.00 horas de la víspera del festivo hasta las 20.00 del último día festivo debiendo recoger y reintegrar a su hija en el domicilio de la menor, por sí mismo o por persona por él autorizada.

b) La mitad de las vacaciones de Navidad en forma alternativa, de tal manera que a falta de acuerdo de los progenitores la menor permanecerá con el padre desde las 12.00 horas del día 1 de enero hasta las 17:00 horas del día 6 de enero en los años pares y desde las 12:00 horas del 24 de diciembre hasta las 12:00 del día 1 de enero en los años impares.

c) La mitad de las vacaciones de Semana Santa en forma alternativa, de tal manera que a falta de acuerdo de los progenitores la menor permanecerá con el padre desde las 12:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del martes siguiente, en los años pares y desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, en los años impares.

d) Un mes de las vacaciones de verano en forma alternativa de tal manera que a falta de acuerdo de los progenitores la menor permanecerá con el padre desde las 12.00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio en los años pares y en los impares desde las 12.00 horas del día 1 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

e) El día del padre si es día que no corresponda a estancia con él estará en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas. El día de la madre, si coincide con un período que la menor estuviesen con su padre, éste la entregará a las 12:00 horas para que pase el resto del día con la madre o hasta las 20.00 horas si al día siguiente debiese seguir en compañía de su padre. Los días del cumpleaños de la menor lo pasará los años pares con su padre y los impares con el madre con igual horario que los anteriores para el caso de que estuviese con el progenitor correspondiente y si fuese laborable desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas.

Regirá para esos períodos visitas de los puntos b), c), d) y e) el mismo régimen de entregas y recogidas en cuanto al lugar y persona encargada antes expuesto para los fines de semana alternos.

Durante los períodos de vacaciones se suspende, obviamente, el régimen ordinario de visitas - aunque se computen los fines de semana a efectos de determinar el mismo una vez finalicen aquellos- y se permitirán las comunicaciones telefónicas con la menor entre las 11: 00 horas y las 22:00 horas, sin perjuicio de que circunstancias extraordinarias hagan necesaria la comunicación a otras horas. Igual régimen de comunicaciones debe presidir la vida diaria de la menor con respeto de su horario escolar.

No obstante esta atribución de la custodia y el régimen de visitas se condiciona a: -Por un lado, que Dª. Ángela retome de inmediato el tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico en el Servicio de Psiquiatría del CHUS. Los responsables evacuarán cada tres meses un informe de seguimiento al Juzgado hasta el Alta médica.

-Por otro lado, que Dª. Ángela y D. Jeronimo se sometan a un 'Programa de Intervención Familiar', que se desarrollara por los Servicios Sociales del Concello de Teo y en el que se valorará y se controlará la actuación de los padres en relación con la menor, así como la adaptación de ésta a su nuevo régimen de guarda y visitas, asesorando a los progenitores respecto de las pautas que han de seguir para conseguir una evolución psicológicamente sana de su hija. Los responsables evacuarán cada tres meses un informe de seguimiento al Juzgado.

II.- El padre, D. Jeronimo , deberá abonar una pensión de alimentos de 350 euros al mes para su hija por mensualidades anticipadas. Cantidad que habrá de entregar dentro de los diez primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Ángela determine; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo deberá sufragar el 70% de los gastos extraordinarios o no regulares e imprevisibles que generen su hija y no impuestos arbitrariamente por el cónyuge custodio.

III.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y enseres del ajuar doméstico a la hija y su madre. De los gastos de comunidad, IBI y seguro de la vivienda deben responder D. Jeronimo y Dª.

Ángela por partes iguales, sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar al liquidarse la sociedad de gananciales. Los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (suministros de agua, luz, gas,...) son a cargo del usuario.

VI.- D. Jeronimo y Dª. Ángela deberán hacer frente por partes iguales al pago de las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar al liquidarse la sociedad de gananciales.

V.- D. Jeronimo abonará, durante tres años, a Dª. Ángela en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150 euros al mes por mensualidades anticipadas. Cantidad que habrá de entregar dentro de los diez primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Ángela determine; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

OFÍCIESE A LOS SERVICIOS SOCIALES DE TEO Y AL SERVICIO DE PSIQUIATRÍA DEL CHUS A FIN DE QUE VELEN POR EL CUMPLIMIENTO DE LO ACORDADO.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Ángela Y Jeronimo , se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, el 22 DE MAYO DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- La demandante Dª Ángela impugnó la sentencia dictada en la instancia, en cuanto a la limitación de la pensión compensatoria en su cuantía (150# al mes) y tiempo (3 años), pues no le es posible obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para vivir autónomamente, ya que tiene 45 años y una minusvalía del 40%, con falta de cualificación y de experiencia profesional y continuada. Más porque la situación de desequilibrio se mantendrá mientras siga al cuidado de la hija menor, que exige cuidados y atenciones que le impedirán un desarrollo profesional exclusivo, lo que se acentúa si se tiene en cuenta que al casarse vino de Argentina a España, perdiendo su contacto con familiares y amigos durante los 11 años de matrimonio. En relación con la cuantía, la considera insuficiente y que no se ajusta a los ingresos reales del marido porque éste es autónomo y trabaja en un taller familiar, donde puede ocultar gran parte de sus ingresos, por lo que al menos tendría que ascender a 250# mensuales.

El demandado D. Jeronimo también mostró su disconformidad con dicha resolución, respecto a la guarda y custodia de la menor como motivo principal, interesando de forma subsidiaria que se incrementase el régimen de visitas establecido a su favor, así como que se limitase temporalmente la pensión compensatoria, si bien al impugnar el recurso de Dª Ángela solicitó la confirmación de la sentencia en este extremo.



SEGUNDO.- Es lógico comenzar con el motivo de recurso relativo a la guarda y custodia de la menor, pues su decisión puede influir en el resto de cuestiones suscitadas.

El juzgador de instancia, tras sentar como principio inspirador de su decisión el 'favor minoris', reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en el art. 39 CE y en diversos preceptos del Código Civil, examinó las diversas circunstancias concurrentes para decidir con cuál de los padres, que habían mostrado un claro interés en mantener la custodia, habría de quedar la hija Hortensia .

El principal y discutido extremo es la situación de la madre, que ha sido diagnosticada de un trastorno de ideas delirantes que no termina de reconocer pues se automedica, y por el que le ha sido reconocida una minusvalía del 40%, y cuya perturbación se agrava cuando se ve sometida a situaciones de estrés como lo sería la atención de Hortensia , enferma crónica de fibrosis quística y con una discapacidad del 74%.

Por otro lado, reconoció a la madre características propias de una mujer víctima de violencia de genero (minusvaloración propia, ensalzamiento de la figura del marido, aislamiento y justificación de las actitudes despectivas del marido hacia ella), habiendo sido condenado el Sr. Eladio en sentencia de 14/3/2006 como autor de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar y estando sujeto a otro procedimiento por hechos semejantes. No obstante, y aunque el tratamiento seguido no fue completamente satisfactorio pues Ángela lo abandonó voluntariamente en 2012, concluyó con base en los informes obrantes en autos, que con tratamiento farmacológico y con apoyo terapéutico ha conseguido mantener un más que aceptable nivel de adaptación familiar y social, no presentando en ningún momento alteración de las facultades psíquicas superiores incompatible con el desempeño de sus responsabilidades, ni precisado tratamiento por descompensación psicopatológica. Y del informe psicosocial concluyó que esa patología no tendría que incidir negativamente en la atención a las necesidades de todo orden de la menor, si retoma el tratamiento psiquiátrico y psicológico que había iniciado.

Ahora bien, del informe pericial del padre se desprende un sistema de creencias tradicional y no igualitario, que se refleja en una actitud despectiva y descalificadora respecto de Dª Ángela . El problema es que esa buena relación del padre con la hija ha evolucionado proyectando tales ideas en Hortensia , quien ha llegado a representar un rechazo abierto de la madre, descalificándola, tratándola despectivamente y faltándole al respeto, despojándola de sus funciones parentales y de su posición de autoridad; mientras que por el contrario ensalza la figura del padre, alaba su estilo educativo, que estima preocupado y permisivo, y coincidiendo con él en el apartamiento de la figura de la madre (no fue a la fiesta de la primera comunión por deseo de la hija, tampoco comparte viajes u ocio de fin de semana).

En suma, considerando que no había pruebas suficientes de que la patología de la madre le impida ejercer la custodia de la hija o que pueda suponer una influencia negativa para ella, a diferencia de lo que sucede con el padre, que antepone su sistema de valores y conflictos emocionales a las necesidades de la menor, dificultando las relaciones espontáneas con la madre y sustrayéndole la posibilidad de compartir con ella sus actividades lúdicas y relacionales, excluyendo a la madre y dándole una inadecuada imagen de ella, concluyó que era más aconsejable otorgarle a ésta la custodia, con el fin de evitar que tales conductas se conviertan en irremediables y que predispongan a la hija contra la madre de forma inevitable. Ahora bien, fijó garantías, exigiendo que Ángela retome sin demora el tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico, y que los padres se sometan a un 'Programa de Intervención Familiar' para evitar su constante conflictividad, que repercute negativamente en la menor.



TERCERO.- Sostiene el apelante en su recurso que no ha sido correcta la valoración de la prueba, pues la madre no está capacitada para cuidar debidamente de la menor dados los problemas que padece, no acude a revisiones médicas y se automedica, tal como se desprende del informe del Dr. Humberto de 3/7/2013. Tampoco se han tenido en cuenta los valores que ésta puede transmitir, ya que ha sido objeto de denuncias por comportamientos violentos con terceros -fue condenada en un juicio de faltas-, y sufre sífilis que proviene de contactos con terceros ajenos al esposo. Entiende que no debe atenderse a los informes de la Trabajadora social del Ayuntamiento de Teo por falta de competencia para pronunciarse en materia de violencia de género, al igual que la Asistente Social.

La situación se presenta complicada, pues desde un punto de vista de normalidad mental y/o física, todos los implicados presentan deficiencias o complicaciones de algún, siendo más acusada la enfermedad de Dª Ángela por cuanto pudiera presentar un peligro para la atención de Hortensia . Pero ese peligro inmediato se ha calificado como incierto, en tanto que el síndrome que padece no tiene por qué suponer un riesgo para la hija y se ha demostrado que de seguir el tratamiento prescrito el mismo se diluye -de ahí la medida complementaria adoptada por el juzgador de instancia-, tal como ha sucedido con anterioridad, sin que se haya relatado ninguna complicación producida que revele su inadecuación y peligro. En cambio, el que presenta D. Jeronimo , aunque en principio aparece como más difuso y lejano, sí se ha acreditado que produce nítidas distorsiones en las relaciones de la menor con la madre, hasta el punto de que, de mantenerse en el futuro, esas relaciones pueden llegar a desaparecer, lo que ha de redundar en el peligro para la hija, que verá cómo le es hurtada la necesaria relación con uno de los progenitores. El relato de tales distorsiones ha sido preciso y explícitado en la sentencia, con referencia a los informes obrantes en autos, y no han quedado desvirtuadas en el recurso, pues las críticas a la formación de las técnicos que han intervenido no son de recibo, ignorándose por qué se alega que no pueden opinar en materias de su competencia, aunque éstas tengan que ver con violencia de género.

Así pues, no puede decirse que se haya producido un error en la valoración de la prueba cuando el juzgador de instancia ha tenido en cuenta la situación global incluso en términos semejantes a los descritos en el recurso, explicando los riesgos que existen, acreditados y posibles los del padre, y eventuales los de la madre, pues son corregibles mediante las medidas adoptadas, para tomar su decisión -no se comparte tampoco la afirmación del recurrente de que esos comportamientos con terceros representen un peligro, mientras que no hay prueba alguna de que la enfermedad de transmisión sexual haya provenido de un tercero, al no constar el informe médico correspondiente a él-. Esa decisión del Sr. Juez de instancia, que ha sido explicada con amplitud y profusión de razonamientos, se mantiene en esta alzada ante lo que se acaba de exponer, debiendo no obstante llamar la atención al obligado y necesario control de la situación y el cumplimiento de las medidas garantizadoras que se han fijado en tal resolución, para evitar que cualquiera de los riesgos descritos pueda llegar a concretarse en un daño concreto.



CUARTO.- Con relación al régimen de visitas a favor del padre, éste pidió con carácter subsidiario que se ampliase al menos a un día intersemanal, desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que debería reintegrarla al domicilio materno. En la sentencia sólo se aludió al fijar el régimen de visitas, a la edad de la niña, la interferencia mínima en la actividad escolar y a la necesidad de que se consolide una adecuada relación paterno y materno-filial. No encontramos ninguna razón para evitar ese contacto entre padre e hija que puede servir para mantener en mejor medida las relaciones entre ellos, que hasta el momento han sido buenas -a salvo de las complicaciones mencionadas-, contacto que se fija en un día a la semana, en los términos solicitados por el apelante.



QUINTO.- Dª Ángela también impugnó como dijimos el importe y la extensión de la pensión compensatoria fijada, tres años a razón de 150# al mes.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dicho que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( SS. TS de 19 enero 2010 , 25 noviembre 2011 y 20 junio 2013 ), por lo que debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose a lo largo del tiempo. Así, a la hora de apreciar dicho desequilibrio, también se ha dicho ( STS de 19 enero 2010 , de Pleno, luego reiterada en Ss. TS de 4 noviembre 2010 , 14 febrero , 27 junio y 24 noviembre 2011 , y 4 diciembre 2012 ) que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 Cc . tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel.

Se ha dicho también que es importante atender al desequilibrio cuyo origen se encuentra en una mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, pero no en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( Ss. TS de 3 octubre 2008 , 27 junio 2011 , 10 y 23 enero y 4 diciembre 2012 ).

Por último hemos de aludir a la STS de 20 diciembre 2012 que obliga a examinar si concurre una situación de idoneidad o de aptitud de la esposa para superar el desequilibrio económico que deriva de un empleo, y que constituye su razón de ser, pues si bien es cierto que alguno de estos factores pueden suavizarse como el que resulta del cuidado de los hijos, otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo.

A la vista de lo descrito, se admite el establecimiento de una pensión compensatoria que pueda servir para paliar provisionalmente la diferente situación en que queda la esposa, que carece de medios para desarrollar una vida autosuficiente. Pero los déficit en su formación y en su aprendizaje no pueden ser imputados al marido, por cuanto cuando se casó ya pasaba de la treintena, plazo en el que es cuando debió atender a esa formación. Por otro lado, ha dedicado 10 años al cuidado de la familia, con las complicaciones que presenta la hija -nació en 2003-, y ha de continuar prestándoselo a ésta por tal razón, lo que ha de revertir en mayores dificultades para poder acceder al mercado laboral. Sin embargo, esa duración del matrimonio y la previsión de que la hija pueda sobrellevar mejor la enfermedad en razón de su mayor edad, unido a las razones expuestas sobre la necesidad de sobrepasar la situación de desequilibrio, impiden que la pensión pueda fijarse de forma ilimitada temporalmente. Pero tampoco pueden obviarse las razones expuestas sobre tales dificultades que ha de tener Ángela , para elevar el plazo de duración de 3 a 6 años, con el fin de permitirle procurarse con menos premura una posible fuente de ingresos. En cuanto a la cuantía, no se admiten las alegaciones efectuadas sobre unos posibles ingresos no controlados, pues no hay prueba de ello, por lo que se mantiene la cantidad fijada en la sentencia apelada.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la materia objeto de discusión, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dª Ángela y D. Jeronimo contra la sentencia de 23/12/2013 dictada en los autos de juicio de Divorcio nº 12/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela , que revocamos en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1.- Elevamos la duración de la obligación del Sr. Eladio de abonar la pensión compensatoria de 150# establecida a favor de la Sra. Ángela , a 6 años de duración, en las mismas condiciones establecidas en dicha sentencia.

2.- Incrementamos el régimen de visitas de la hija Hortensia establecido a favor de D. Jeronimo , quien podrá tenerla en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 8:30 horas en que habrá de reintegrarla en el domicilio materno.

3.- Desestimamos los recursos en los demás extremos.

4.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco de Santander, en la cuenta de este expediente 1505-0000-1127-14.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.