Sentencia Civil Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 245/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 245/2014

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1646/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA

S E N T E N C I A Nº 146

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL PAEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. RAFAEL PAEZ GALLEGO, ha visto en grado de apelación el juicio de Guardia y Custodia núm.1646/12del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por el demandante D. Carlos Ramón siendo parte apelada la demandada Dª. María Luisa .

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11/10/20133se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de Dª. María Luisa ,acordando la adopción de las siguientes medidas en relación con el menor Bartolomé ,hijo extramatrimonial de D. María Luisa y D. Carlos Ramón :

PRIMERO. Guarda y custodia.- La guarda y custodia del hijo menor de edad se atribuye a la madre. No obstante, la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas para con el hijo, que regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores:

-Martes y Jueves desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas ( en invierno) y hasta las 21.00 horas (en verano )

-Fines de semana alternos desde las 16.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas (en invierno) y hasta las 21.00 horas (en verano )

Los periodos vacacionales se disfrutarán por mitad por ambos progenitores:

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos ; desde el día posterior al que finalicen las clases a las 16.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 y desde el 30 de diciembre hasta el último día de vacaciones de Navidad a las 20.00 horas . El día 6 de Enero, el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá estar con él desde las 16.30. hasta las 19.30. horas.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos ; desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el miércoles Santo a las 20.00 horas y desde el miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas .

Las vacaciones de verano ( que comprenderán los meses de Julio y Agosto),se dividirán por quincenas alternas : desde el 1 al 15 de julio, desde el 16 hasta el 31 de julio, desde el 1 hasta el 15 de agosto y desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto . La hora de entrega y recogida será las 20.00 horas.

La elección de los periodos, a falta de acuerdo, corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares.

La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio donde conviva con la madre.

TERCERO. Pensión de alimentos.- D. Carlos Ramón abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la suma de 250 euros mensuales, que serán ingresados por el padre en la cuenta bancaria titularidad de la Sra. María Luisa en Banesto , nº. NUM000 , dentro de los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Los gastos extraordinarios que se produzcan serán sufragados por mitad entre los progenitores.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada, por la que se concedió la guardia y custodia del menor Bartolomé a la demandante Sra. María Luisa , con patria potestad compartida de ambos progenitores, se establecía el régimen de visitas a favor del padre que se concretaba en el apartado 2º del fallo, y se establecía una pensión de alimentos, con cargo a éste, de 250 € mensuales en los términos del apartado 3º de la resolución, y ello al entender que en dicha sentencia se incurre tanto en un defecto de motivación como error en la valoración de las pruebas practicadas, así como en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, referido tanto a los arts. 92.8 , 92.9 , 94 y 146 del Código CiviL .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, denominado 'Infracción de normas' se aducen por el apelante una mezcolanza de lo que considera infracciones legales cometidas en la sentencia de instancia.

Se citan en primer término los arts. 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se indica que por la Juzgadora de instancia no se ofrece una motivación razonada y suficiente que pudiera sustentar la resolución recurrida. En realidad, si el reproche se refiere a la insuficiente motivación que pudiera tener la sentencia, el precepto infringido sería más el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los citados.

En cualquier caso, es sabido que el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 EDJ 2001/41646 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 EDJ 2003/6168 ; 325/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 EDJ 2005/213416 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4 EDJ 2008/81708 y SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC núm. 2519/2002 EDJ 2008/262351 , 12 de junio de 2009, RC núm. 2189/2004 EDJ 2009/120219 , 2 de octubre de 2009, RC núm. 2194/2002 EDJ 2009/234620).

Pues bien, la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado a la Juzgadora a una solución determinada sobre la guarda y custodia compartida: se mencionan las pruebas que se han considerado para la adopción de la decisión (las documentales obrantes y el interrogatorio de las partes), y se efectúa una valoración sobre ellas. Otra cosa es que ese criterio y valoraciones se compartan o no por el apelante, pero esto es cuestión que atañe al fondo de la controversia y que resulta por tanto ajena al requisito de motivación de la sentencia.

TERCERO.-Dentro de este primer motivo se aduce en segundo término la infracción de los arts. 92 apartados 8 y 9 del Código Civil , en el que en esencia se cuestionan las razones tenidas en cuenta en la sentencia para rechazar la guardia y custodia compartida que solicitaba el apelante. Se pretende, en definitiva, criticar la valoración de la prueba practicada en la instancia, pues en la tesis del apelante de ella se desprende como más conveniente y ajustado a derecho la custodia compartida, lo que reforzaría la vinculación del menor con él.

La custodia compartida, como establece nuestro Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (EDJ 2013/58481) 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y como precisa la también Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Pues bien, examinada con esa perspectiva la prueba obrante en autos, la Sala concluye con la Juzgadora de instancia que en el presente supuesto no se estima procedente la concesión de la guarda y custodia compartida. No sólo porque el Ministerio Fiscal en su informe así lo considerase (y que desde luego en la sentencia no se usa como único motivo, sino como mero refuerzo de su argumentación), sino que militan a favor de esa conclusión tanto el hecho que obviamente no lo interesan ambos progenitores ( art. 92.5 del Código Civil ) como que no parece justificarlo el interés superior del menor (apartado 8 del referido precepto), pues el informe pericial psicológico presentado por la actora de la psicóloga Sra. Rosa indica claramente que el menor prefiere mantener el régimen actual, esto es con su madre, con la que mantiene una relación de afecto y apego seguro, mientras que para su padre lo es de una relación 'afectiva y cordial',conclusiones que se corroboran con el informe emitido por el equipo psicosocial, que aunque considera que ambos progenitores poseen las capacidades necesarias para ejercer sus funciones, no obstante también indica que el menor afirma 'encontrarse más a gusto en el entorno sociofamiliar en el que está en la actualidad', haciendo constar en su valoración que manifestaba 'su preferencia a seguir manteniendo el régimen de visitas y custodia como lo tienen en estos momentos, ya que tiene más confianza con su madre'. Si a ello se le une la existencia de una clara situación de conflicto en el concreto ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, que se ha manifestado en actitudes tales como la prohibición por el apelante de que el menor siguiera acudiendo a las sesiones de la logopeda que le había contratado la madre para atender a su problema fónico (testifical de la Sra. Constanza ), resulta forzosa la conclusión de que el régimen de custodia compartida, que requiere, entre otros extremos, un adecuado entendimiento entre los progenitores que han de ejecutarlo, no se revela como el más adecuado a las circunstancias actuales de éstos, con el reflejo que ello conllevaría, sin duda, para el menor implicado.

CUARTO.-Del mismo modo se censura en el recurso la falta de motivación de la sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas instado, en cuanto que no se ha decidido todos los puntos de debate, ni se da respuesta a pretensiones que formuló el demandado, lo que a su juicio implica una incongruencia omisiva de la sentencia dictada.

Con independencia de que para admitir en fase de recurso la incongruencia omisiva de la resolución impugnada es preciso 'articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec. 137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008, citada por ella)', en palabras todo ello de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6/6/2014 (EDJ 2014/91090), lo que no consta efectuase el hoy apelante, es lo cierto que la resolución se pronuncia estableciendo un concreto régimen de visitas, que es sin duda distinto del solicitado inicialmente por el demandado en su contestación, pero ello significa precisamente la respuesta judicial a lo por él interesado, que no tiene porqué ser coincidente con lo reclamado, con lo cual no existe incongruencia omisiva alguna. Por lo demás, de los alegatos del recurso, parece que salvo alguna excepción, las críticas del recurrente se refieren más bien a la falta de contestación de sus argumentos sobre determinados aspectos del régimen de visitas, lo que propiamente no es ninguna incongruencia omisiva, dado que ésta se refiere, en su caso, al silencio de la resolución sobre algún petición oportunamente deducida, pero sin que conlleve ni requiera una contestación exhaustiva de todos los argumentos vertidos en los escritos de demanda ni de contestación: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4/6/2014 (EDJ 2014/102812) nos recuerda que 'en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan'.

QUINTO.-De la misma forma se alega la infracción del art. 94 del Código Civil , basándose en una errónea valoración de la prueba practicada en autos.

Fundamenta tal alegación especialmente en dos extremos, uno la nota manuscrita que aportó, redactada según afirma por la demandante, y otro en la existencia de una denuncia verbal que había formulado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Huelva, que a su juicio demuestran que el menor pasaba en su compañía mas períodos que los que reconocía la demandante y se contemplan en sentencia.

Tales elementos probatorios no conducen a la conclusión de que haya existido esa errónea valoración de la prueba. Aún admitiendo como cierta la autoría de la demandante respecto de la nota manuscrita, del tenor de la misma sólo puede concluirse una concreción del régimen del régimen de visitas para el momento específico a que se refiere la nota, y nada más, no deduciéndose de ella ningún carácter de generalidad. Y la denuncia formulada contiene obviamente la manifestación unilateral del demandado, pero no contiene ningún elemento -no lo es incluso el sms de texto que menciona- que permita, de nuevo, considerar que con carácter general la demandante consintiese y aceptase un régimen de visitas superior al que solicitaba en su demanda.

Incluye en este motivo una nueva denuncia de incongruencia omisiva, consistente en que la resolución de instancia no se pronuncia sobre la fecha de comienzo de las vacaciones escolares y sobre los puentes, así como de la hora de recogida del menor los viernes, que interesa sea a las 14 horas. Debe reiterarse aquí lo ya expuesto, esto es, que el demandado no ha pedido el complemento de la sentencia en estos extremos, lo que ya dejaría sin virtualidad el reproche que formula; además, salvo error de la Sala, no consta que solicitase en su contestación pronunciamiento alguno sobre los puentes, ni tampoco interesó la hora de recogida que ahora solicita, por lo que no puede exigirse a la sentencia que responda a una petición que ni siquiera se formuló en los escritos rectores.

No obstante, dada la posibilidadque existe en estos procesos para acordar ex officiomedidas en relación con los menores (entre otros, art. 91 del Código Civil ), parece conveniente, en aras de evitar futuras situaciones conflictivas entre las partes, aclarar que en cuanto a las fechas de comienzo de las vacaciones estivales así como respecto de los puentes se estará al régimen establecido, es decir que se unen en los períodos citados por el demandado al progenitor que en su caso tenga, según el régimen, la guarda y custodia en ese momento del menor; y se mantiene, por no considerarse conflictivo, la hora de recogida fijada por la resolución en cuanto a los viernes.

SEXTO.-Aduce en demante como segundo y último motivo la infracción del art. 146 del Código Civil , relativo a la pensión de alimentos fijada en sentencia, pues considera que se han valorado erróneamente en la resolución apelada, interesando finalmente que se rebaje a la suma de 150 €.

La Sala, valorando de nuevo las pruebas obrantes en autos, considera lo siguiente:

a) Es cierto que el demandado, a pesar de afirmar en su recurso encontrarse en una situación financiera de quiebra total,presenta indicios de poseer una cierta capacidad económica. Ostenta la propiedad del 70% una finca rústica sita en Aljaraque y de una vivienda sita en la CALLE000 NUM001 de esta ciudad, aunque de ambas existen cargas (una hipoteca sobre la primera y un embargo por impago de un préstamo la segunda). También lo es que posee tanto una automóvil marca VW Golf como una motocicleta BMW, pero el primero tiene una antigüedad de 7 años, y la segunda de 22 años, resultando llamativo que a pesar de encontrarse, como dice, en tal precaria situación en el año 2012 adquiriese este último vehículo, máxime cuando afirma que 'es chatarra',aunque esto también es dudoso, pues no en balde ha pasado con éxito la Inspección Técnica de Vehículos un año después, en julio 2013.

b) No obstante, es lo cierto que según la información obrante en autos, en el año 2011 sólo tuvo unos ingresos brutos, incluidos prestaciones por desempleo, de 10.816,63 € según resulta de la información facilitada por la Agencia Tributaria, lo que arroja una media de ingresos mensuales brutos de 901,39 €, y en la actualidad se encuentra en situación igualmente de desempleo, no constando acreditado fehacientemente los rendimientos que pudiera obtener por el ejercicio de la profesión de letrado (aunque sí que ya no integra el bufete Peñalosa de Sevilla, según comunicación remitida por este despacho y que obra en autos).

c) La actora, por su parte, y aunque según resulta de la documental remitida en el período probatorio de esta segunda instancia, es cierto que ha percibido ingresos por el trabajo en el año 2013, que le han sido abonados por la Junta de Andalucía, pero también lo es que igualmente consta que está de nuevo en situación de desempleo, por lo que un trabajo temporal y no continuado no ha ser tenido en cuenta a estos efectos.

d) No es motivo que pueda tenerse en cuenta el hecho de que actualmente el demandado haya de abonar otra pensión alimenticia a favor de un hijo tenido en una relación anterior. Es criterio de esta Audiencia Provincial que 'no debe considerarse como una causa que por sí misma deba considerarse una modificación sustancial y cambiar el anterior estado del hijo del primer matrimonio, así lo viene entendiendo esta Sala y la mayoría de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pudiendo citar la SAP de Málaga (Secc. 6ª) de 01 de octubre de 2.008 , cuando razona que: '...consideramos, en cambio que dicha circunstancia, indudablemente objetiva (nacimiento de otro hijo ), carece de relevancia como para proceder a reducir la pensión alimenticia fijada judicialmente en favor de hijos anteriores, dado que se trata de una situación creada en forma voluntaria, libre y unilateral por el alimentante obligado a la prestación de alimentos que reviste una situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el progenitor alimentante, poniendo con ello en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos reconocido, de manera que ante esa situación si alguna persona debe sacrificarse ésta ha de ser el adulto y no el niño, aparte de que la nueva pareja del alimentante también debe contribuir a cubrir las necesidades del nacido, por lo que se considera que dicha circunstancia por sí misma no puede ser entendida como determinante de la alteración sustancial de circunstancias - SSAP de Álava (Sección 1ª) de 28 de septiembre de 2004 y 1 de febrero de 2005 , de Asturias (Sección 5ª) de 13 de enero y 22 de septiembre de 2000 , de Lugo (Sección 2ª) de 16 de septiembre de 2003 , de Málaga (Sección 6ª) de 15 de junio de 2005 , de Murcia (Sección 1ª) de 30 de marzo de 1995 , 17 de febrero de 1998 y 8 de enero de 2001 , de Navarra (Sección 3ª) de 31 de mayo de 2002 , de Pontevedra (Sección 3ª) de 15 de febrero de 2006 y de Zamora (Sección Única) de 19 de febrero de 2003...' ', en palabras todo ello de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 30/9/2013 (EDJ 2013/285311).

Así las cosas, y en atención a los ingresos acreditados, parece más adecuado a las circunstancias concurrentes reducir la pensión concedida en sentencia a la suma de 200 € mensuales, estimándose con ello parcialmente la pretensión del recurrente.

SÉPTIMO.-La Sala se ve obligada a destacar que en el recurso se vierten por el apelante una serie de expresiones claramente descalificadoras de la Magistrada de Instancia, y que afectan tanto a 'el desastroso modo en que tuvo lugar la dirección de la vista y con las pruebas que se practicaron en ella',o bien a lo que se presupone pudiera ser su fuero interno ( 'pudiera pensarse que ha calificado implícitamente al colectivo de abogados como defraudadores...'), o, y es lo más grave, a la pretendida intención de la juzgadora a la hora de valorar la prueba, de la que parece insinuar una actitud rayana quizás en la prevaricación: 'En relación al resto de conclusiones a las que llega la juez sustituta del Juzgado de Familia, puede afirmarse de igual forma que omite de forma arbitraria y consciente la parte de la prueba que no le interesa publicar para no perjudicar a la actora...'.

Tales expresiones son absolutamente inaceptables. El derecho de defensa y el de crítica legítimo sobre cualquier resolución judicial no pueden ni deben amparar afirmaciones y comentarios como los anteriormente transcritos, que no sólo constituyen juicios de valor absolutamente personales del apelante y extremadamente graves, sino que se revelan innecesarios para el fín que se persigue en el recurso, en cuanto no aportan el más mínimo argumento jurídico que pudiera ser valorado.

OCTAVO.-Dada la naturaleza de las presentes y por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 DE HUELVA, que se revoca únicamente en los extremos siguientes:

a) en cuanto al régimen de guardia y custodia del menor, se añade al establecido en sentencia lo siguiente:

'En cuanto a las fechas de comienzo de las vacaciones estivales así como respecto de los puentes se estará al régimen establecido, es decir que se unirá en los períodos citados por el demandado al progenitor que en su caso tenga, según el régimen, la guarda y custodia en ese momento del menor'

b) En cuanto a la pensión alimenticia establecida a cargo del demandado y a favor de su hijo, se fija en la suma de 200 € mensuales.

Y SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE LA REFERIDA RESOLUCIÓN EN LO RESTANTE, sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL PAEZ GALLEGO, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-