Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 317/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 317/15

Juzgado de Primera Instancia nº 3 San Vicente del Raspeig.

Autos nº 1017/13

S E N T E N C I A Nº 146/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a ocho de julio del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 317/2015 los autos de juicio Verbal-Familia nº 1017/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora D. Pedro Enrique , que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Pérez Ros y defendido por la Letrado Señora Abril Serrano y siendo apelado la parte demandada, Doña. Zulima , representada por el procurador Señor Gutiérrez Martín y defendida por el Letrado Señor Cambronero Cánovas; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Verbal-Familia nº 1017/2013 en fecha 16/10/2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Pedro Enrique contra Zulima por NO PROCEDE modificar la sentencia de fecha 23 de diciembre de 1998, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante , seguidos en autos registrados con el nº 934/98 No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 317/2015.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 07/07/2015 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones modificativas del demandante, relativas entre otras, a la reducción de la pensión de alimentos de su hijo Belarmino , fundada en haber alcanzado este la mayoría de edad, su precaria situación económica, como en el hecho de haber tenido otro hijo; se alza en apelación el demandante, fundando su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, alegando nuevamente que desde que quedó en paro en 2012, no percibió prestaciones por desempleo hasta julio de 2013; y en el periodo que media entre ello y la fecha de la celebración de la vista han transcurrido casi dos años en los que solo ha trabajado un periodo de cuatro meses, no habiéndosele facilitado ni las nóminas ni el contrato hasta su finalización. Alegando que vuelve a estar en situación de desempleo.

Como ha reiterado la doctrina, el procedimiento de modificación de medidas va dirigido a ajustar las adoptadas en un previo proceso de separación, divorcio o procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, ya se hubieren adoptado de común acuerdo, ya hubiesen sido impuestas por la resolución judicial, al cambio de circunstancias que hayan podido acaecer en el tiempo, lo que requiere un juicio comparativo entre la situación antecedente y la actual; de ahí que se venga exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida.

b) que el cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada.

c) que la alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) que la alteración o cambio no sea meramente circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo.

e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien reclama la modificación, por lo que no se admite su preconstitución.

f) que la alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) que dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

De tal forma que como ya hemos reiterado en innumerables ocasiones, solo procederá la revisión o modificación de las pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la LEC , cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla', correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , a la parte que solicita la referida modificación la carga de probar el cambio de circunstancias y la sustancialidad del mismo, en el presente caso al apelante.

Por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba es de señalar que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, entendemos que no concurre error alguno en la valoración que de la prueba practicada realiza el juzgador de instancia; pues como es de ver en el recurso de apelación que se formula, ni siquiera se rebaten ninguna de las razones y argumentos por las que el juzgador concluye que no ha acreditado el demandante obligado, ni los ingresos de los que disponía al dictarse la sentencia anterior, ni se han acreditado los ingresos actuales al tiempo de ser dictada la sentencia, por lo que difícilmente se puede determinar si ha existido una alteración sustancial en la capacidad económica del demandante; ni expresa o fundamenta las razones de dicho error, limitándose a alegar la situación de desempleo en que se ha encontrado y que solo ha trabajado cuatro meses.

No hay que olvidar se en la inicial sentencia se fijó una pensión de 150 € al mes, que actualmente asciende a 224'27 € en virtud de las variaciones del IPC; pensión que no se encuentra alejada de lo que esta Sala ha venido considerando como mínimo vital, aplicable incluso en situaciones de desempleo. Si a ello se añade que el demandante si bien causó baja en la empresa Montajes y Transportes Marpe S.L., con fecha 31 de agosto de 2012, no se dio de alta en las prestaciones por desempleo hasta el día 14 de diciembre de 2012, siendo perceptor de prestaciones por desempleo hasta el día 3 de abril de 2014; a partir de dicha fecha el demandante ha alternado trabajos de pocos días con prestaciones hasta el día 24 de junio de 2014 en que comenzó a prestar servicios para la empresa Jamaportes S.L., en la que ha permanecido hasta el día 17 de octubre de 2014, pasando nuevamente a ser perceptor de prestaciones por desempleo, hasta al menos el día 15 de enero de 2014, por un importe íntegro de 833'58 € al mes. Pese a lo cual, ha seguido el actor sin acreditar cual era el importe de las prestaciones por desempleo percibidas durante los años 2013-2014; ni el salario percibido de la mercantil Jamaportes S.L., pese haber alegado que se le entregaron nóminas a la finalización del citado contrato. Consecuentemente, ni tan siquiera de la prueba aportada con el escrito de recurso, se ha acreditado un cambio sustancial de la situación económica del demandante, determinante de la reducción de la pensión de alimentos que reclama, pues la situación de desempleo, como ya hemos dicho, por si sola no es suficiente para alterar una pensión de alimentos; cuando además ésta en poco se aleja de lo que constituye el mínimo vital.

Segundo.-En cuanto a la alegada omisión de la sentencia respecto de las actividades extraescolares. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre tales cuestiones, en numerosas resoluciones, al señalar que, por lo que respecta a la incongruencia omisiva y la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC , la STS de 16 de Diciembre de 2008 , ya señalaba que 'En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado.'

Mas recientemente, el ATS de 24 de Enero de 2012 , dispone 'la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido'. Y la STS de 21 de Febrero de 2011 señala que 'El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).'En el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de Enero de 2012 y 4 de Enero de 2012 .

La aplicación de la anterior doctrina, por aplicación en el Recurso de Casación del art. 469.2 y en el de Apelación del art. 459, pues ambos exigen la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno. De forma que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: 'acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009 , ya nos dice que 'Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.'

En consecuencia, la pretensión no puede merecer favorable acogida, por cuanto que entiende esta Sala que no puede el apelante pretender en la alzada se resuelva un defecto de forma de la resolución de instancia, consistente en la omisión de pronunciamiento respecto de una de las pretensiones planteadas, cuando no puso de relieve tal defecto en la instancia, teniendo oportunidad para ello. Efectivamente, el artículo 459 de la LEC , dispone que cuando el apelante pretenda la infracción de normas o garantías procesales, como aquí sucede, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y en el presente caso tal oportunidad la prevé el propio sistema normativo, al disponer el art. 215 de la LEC la posibilidad de completar las sentencias o autos defectuosos o incompletos; concretamente el apartado segundo del referido precepto dispone que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'. Por lo que en la medida en que el interesado ahora apelante no solicitó el complemento de la resolución que ahora se recurre, en el momento procesal oportuno, no puede deducir ahora tal pretensión en la alzada. Lo que determina la desestimación de este motivo de apelación.

En cualquier caso, y obiter dicta, no concurren circunstancias acreditadas, que permitan alterar lo acordado en la sentencia de 23 de diciembre de 1998 , que fijó las medidas, en los términos que interesa el apelante.

Tercero.-Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, de fecha 16 de octubre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones'de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.