Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 624/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0156677

Recurso de Apelación 624/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de División Herencia 1240/2012

APELANTE:D./Dña. Ángela D./Dña. Juana , D./Dña. Luis Andrés y D./Dña. Eva María

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:D./Dña. Cirilo

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 624/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de División Judicial de Herencia nº 1240/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 624/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Luis Andrés , DÑA. Juana y DÑA. Eva María , representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; y, de otra, como demandado y hoy apelado D. Cirilo , representado por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez; sobre división de herencia.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha veintinueve de abril de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Se acuerda se proceda a formalizar un nuevo cuaderno particional en el que se respeten las bases fijadas en los Fundamentos Jurídicos, Primero, Tercero y Quinto de esta resolución.

En cuanto las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Con fecha veintinueve de mayo de dos mil catorce se dictó Auto de rectificación de error material cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'SE SUBSANA error material advertido en la sentencia de fecha 29 de abril de 2.014 , apreciado en el fundamento quinto de la sentencia, incluye la expresión 'cantidades entregadas por la causante a favor de su hija Dª Juana , Dª Eva María y D. Luis Andrés ', cuando debe decir únicamente 'cantidades entregadas por la causante a favor de su hija Dª Susana '

Así como en el párrafo cuarto del fundamento quinto, existe una errata, dice Marta , cuando debe decir ' Susana '.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y el referido auto por la representación procesal de la parte demandante , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha cinco de noviembre de dos mil catorce, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veintidós de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial; debiendo tenerse en cuenta que dada la naturaleza especial de este tipo de procesos, así como del recurso de apelación solo cabe resolver y examinar sobre las circunstancias y motivos de oposición, si bien por los motivos de oposición alegados por ambas partes al cuaderno particional llevado a cabo por la contadora-partidora, y lo resuelto en la sentencia de instancia, se debe introducir importantes modificaciones en el cuaderno particional realizado.

SEGUNDO.- Ambas partes en sus escritos de oposición al cuaderno particional impugnaron la distribución que se hizo entre los herederos, de las 1.020 participaciones sociales de las sociedades Inmotoran SL de las que adjudica a D. Cirilo 750 y al otro grupo de herederos solo 270, y de las 1459 de la sociedad Serna Gestión Inmobiliaria SL se adjudican 1230 a D. Cirilo y el resto 229 participaciones al otro grupo de los herederos, por lo que en la partición de esos bienes no se cumple lo establecido por el artículo 1061 del C. Civil , como se recoge en la sentencia apelada, pronunciamiento que al no haber sido impugnado por ninguna de las partes deviene firme, y al que se refiere de forma expresa la parte apelante en su primer motivo del recurso de apelación, con la trascendencia y efectos que debe tener en la adjudicación de los bienes, puesto que de adjudicarse dichos títulos al 50 % a cada grupo de herederos, esto debe afectar de forma necesaria al resto o grupo de bienes que deben ser objeto de adjudicación.

TERCERO.- En el escrito de apelación se impugna el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en el que no se accede a incluir en el activo de la herencia los rendimientos derivados del uso de la vivienda sita en Madrid CALLE000 n º NUM000 , NUM001 por parte del heredero D. Cirilo , al entender la parte recurrente que la ocupación de la vivienda por parte de dicho heredero implica una pérdida de ingresos o rendimientos de la masa hereditaria, y en beneficio de uno solo de los herederos; en la medida que si bien la causante cedió en precario el uso de la vivienda a su hijo, tal situación de precario se extinguió en el momento en que falleció la causante, el día 2 de agosto de 2013, por lo que en base al artículo 1063 del C. Civil debería incluirse esa partida en el haber de la herencia, por lo que a juicio de dicha parte debería incluirse una partida equivalente a la renta que se percibiría a razón de 1.800 €/mes.

Como se recoge en el escrito de apelación el artículo 1063 del C. Civil establece que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia.

Ahora bien como acertadamente se recoge en la sentencia apelada el uso por parte de los coherederos de uno de los bienes de la herencia, en el presente caso de una vivienda, no puede entenderse como rentas o frutos de tales bienes y más en el presente caso que el uso de la vivienda se venía haciendo en vida del causante, en virtud de la cesión en precario que se había realizado por el, como se alega en el escrito de apelación, sin perjuicio que el resto de los coherederos puedan pretender que se deje sin efecto esa situación de precario, pero ello no implica que el heredero que viene usando la vivienda venga obligado a abonar una cantidad equivalente a la renta que se hubiera obtenido, en la medida que la situación de precario no se extinguen en el momento de la madre del causante, en este caso la madre y abuela de los herederos, sino cuando se pone fin a dicha situación, y por lo tanto el heredero, que usa en precario y de forma exclusiva una vivienda de la herencia, puede estar sujeto a la acción de desahucio, pero no la situación de precario se trasforma en un arrendamiento, que obligue al precarista al pago de una determinada cantidad por el uso de la vivienda.

CUARTO.- En el escrito de apelación se impugnan las conclusiones a que llega la sentencia de instancia, en orden a que no se ha producido una adjudicación, en especial de los bienes inmuebles cumpliendo en lo posible la igualdad entre los lotes y en los mismos tipos de bienes.

En relación a los bienes inmuebles que forman parte del caudal hereditario, y que se recogen en el inventario formulado por el contador partidor, folios 789 al 799, no se discute por las parte que los inmuebles que forman parte del caudal hereditario son los 14 inmuebles que se recogen el inventario, de los cuales cinco son viviendas, dos locales comerciales, un local comercial y el resto plazas de garaje y trasteros; y del examen de la partición se deduce que de dichos inmuebles los de más valor las cinco viviendas, se adjudican tres de ellas a un grupo de herederos, mientras que al otro heredero, solo se le adjudican dos viviendas, y en el resto de los inmuebles de menor valor y de distinta naturaleza se adjudican a uno solo de los herederos, división que como se recoge de forma acertada en la sentencia apelada no guarda la proporción que establece el artículo 1061 del C. Civil , toda vez que se hace necesario que se adjudiquen a cada uno de los coherederos bienes de la misma naturaleza, calidad o especie, cuando no existe dicha proporción, cuando se procede a adjudicar al heredero D. Cirilo 2/3 de las participaciones sociales, división y adjudicación en la que la propia parte apelante no está de acuerdo, y por el contrario se le adjudican bienes inmuebles en cuantidad y valor inferior que al otro grupo de herederos.

QUINTO .- Se alega en el escrito de apelación la infracción del artículo 1035 del C. Civil en relación con el artículo 1038 del C. Civil , al entender que al haber fallecido la madre de los apelantes antes de haber otorgado el testamento su abuela y causante, la cual les instituyó herederos, por lo que heredaron no por derecho de representación sino por derecho propio, no habiendo lugar por lo tanto a la colación de las cantidades que habría recibido su madre de la causante y abuela de los apelantes.

El artículo 1035 del C. Civil establece que el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición. Estableciendo por su parte el artículo 1038 del C. Civil que esta misma obligación de colacionar les corresponde a los nietos de los bienes recibidos por sus padres, cuando sucedan a sus abuelos en representación de sus padres, preceptos que han de completarse con el artículo 1036 del C. Civil , que excluye la colación cuando el donante lo haya dispuesto expresamente, o se trate de legados dejados en el testamento, salvo que el testador haya dispuesto lo contrario (artículo 1036).

La colación o el deber de colacionar tiene como fundamento el mantener la igualdad de los derechos de los herederos, en base a la idea de que los herederos que son legitimarios, y que concurren a la herencia deben, traer al caudal hereditario el valor de los bienes donados por el causante, con la finalidad de conseguir la mayor igualdad entre ellos, de acuerdo con la presunción de que el causante no quiso dar un trato desigual a sus legitimarios, salvo disposición en contrario del causante.

Se suscita una cuestión no resuelta de forma expresa por la ley, ahora bien si la finalidad de la colación es que los herederos legitimarios traigan al caudal hereditario el valor contable de los bienes que le fueron donados por el causante, a fin de mantener esa igualdad entre los herederos, esta obligación de colación debe entenderse referida a los nietos, tanto en los supuestos que sucedan por representación de sus padres en la herencia de sus abuelos, como por derecho propio, en especial en aquellos casos en que son instituidos herederos por haber fallecido su progenitor, en este caso su madre, puesto que la misma razón y fundamento encuentra el deber de colacionar tanto si se trata de heredar por derecho de representación, como por derecho propio, y ya se trate de la sucesión intestada como de la testada.

Debe entenderse que esta es la voluntad de la testadora como se recoge en la sentencia apelada, que los nietos ocuparan en la herencia la posición de su madre fallecida al establecer que debían heredar por estirpes, y no por cabezas, o no haberles designado de forma nominal e individual de una parte alícuota de la herencia, sino de la cuota que le habría correspondido a su madre.

Sobre esta cuestión se impugna la cuantía en la que se fija el importe de la colación en 65.465 €, pues si bien no se discute que los documentos en los que se recoge esa donación es auténtico, en el sentido que está firmado por la causante, se niega que se haya probado la entrega de tales cantidades.

En relación a la valoración de los documentos privados el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Por su parte el artículo 319 de la ley establece que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1. º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Ahora bien en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos públicos, y en su caso a los documentos privados reconocidos por las partes, como señala la STS de 14-12-2005 'Además, fuera del ámbito de lo que es norma de prueba legal o tasada, y solamente norma legal de prueba, esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas'. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30 de septiembre pasado dice que 'el artículo 1.218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario - SS. De 25 de enero de 1988 , 23 de octubre de 1992 , 30 de septiembre de 1995 y 11 de julio de 1996 - ', y añade que 'la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios'.

En el presente caso acreditada la autenticidad del documento privado en el que se recoge tanto la entrega de un cheque como de tres letras de cambio, ha de dar por acreditado que se entregó dicho crédito, y acreditada la donación de dichos bienes por el propio documento privado ha de entenderse procedente la colación en la forma en que se establece en la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, Dª Juana , Dª Eva María y Dº Luis Andrés , contra la sentencia dictada con fecha 29 de Mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 71 de los de Madrid , en los autos de División Judicial de Herencia allí seguidos con el número 1240/2012, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.