Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 236/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.

JUICIO DE DESAHUCIO POPR PRECARIO NÚMERO 1321/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 236/2013.

SENTENCIA Nº 146/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de marzo de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1321 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de doña Rosaura , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Gómiz Cabrera y defendida por la Letrada doña Carmen Lomeña Rodríguez, contra don Gabriel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Ropero Rojas y defendido por la Letrada doña Marta Pérez González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se siguió juicio verbal número 1321/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de noviembre de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Rosaura , representado/a/s por el/la procurador/a Sr/a. Gómiz Cabrera frente a D. Gabriel , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a Ropero Rojas, acuerdo: 1º.- Declarar haber lugar y ser procedente el desahucio por precario instado en las presentes actuaciones y el desalojo del demandado de la vivienda objeto de litis sita en CASA000 , DIRECCION000 , kilómetros NUM000 , de Campanillas (Málaga), condenando a dicho demandado a dejar libre, vacua y a libre disposición de la actora dicha vivienda, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento. 2º.- El demandado deberá hacer frente a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se acuerda estimar la acción ejercitada de desahucio por precario instada por la representación procesal de doña Rosaura frente a don Gabriel , pasa a ser combatida en segunda instancia por la representación procesal del demandado por entender que el procedimiento seguido es inadecuado, debiendo haber sido el ordinario el adecuado a los fines propuestos por la actora, ya que la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tan solo permite acudir al cauce procedimental del juicio de desahucio cuando se trate de fincas cedidas en precario, lo que, dice, no sucede en el caso que nos ocupa, en el que la utilización del inmueble por parte de don Gabriel es consecuencia de la utilización de un bien que formaba parte del matrimonio y que fue adquirido vigente el mismo, a la vez que el abono de las cuotas hipotecarias, teniendo, por tanto, carácter ganancial a pesar de estar inscrito como privativo, habiendo sido pagado el préstamo hipotecario por los cónyuges de forma indivisa, lo que supone que el citado bien sea en parte privativo y en parte ganancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 1354 del Código Civil , por lo que para instar la recuperación del bien no cabe acudir al desahucio por precario, debiendo hacerlo a través del procedimiento declarativo ordinario, máxime cuando la citada vivienda es ocupada por el demandado en su condición de copropietario abonando determinados gastos como reconoce la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto, lo que conlleva que estemos en presencia de una 'cuestión compleja'que excluye del procedimiento de precario la pretensión de la demandante, dado que, como se viene diciendo, el demandado-apelante no ocupa la vivienda sin más, sino que la ocupa con cierto título que le da el abono durante el tinmpo del matrimonio de los gastos de la misma, y no como se ha indicado por cesión gratuita de la demandante, siendo de destacar: (i) la vinculación del apelante con la vivienda, relación de copropiedad al haber sido abonado durante la vigencia del matrimonio el préstamo hipotecario, (ii) la escritura de compraventa en donde consta la adquisición por la esposa con carácter privativo a consecuencia de la separación de bienes, con abono de los gastos por el demandado-apelante, ya que la demandada no obtenía ingresos, y (iii) que como consecuencia del abono por parte del demandado-apelante de gastos inherentes a la vivienda cuya posesión ostenta a nombre de la demandante, cuyo pago correspondería a la demandante.

SEGUNDO.- Planteada la controversia en esta segunda instancia en los términos anteriormente expresados, la inconsistencia de su planteamiento no es una cuestión novedosa a esta Audiencia Provincial en donde es reiterada la doctrina marcada por la sentencia (Sección 4ª) de 31 de marzo de 2008, citada por la parte apelada en su escrito de oposición y conforme a la cual '..., habida cuenta que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece una regulación del juicio de desahucio por precario distinta de la que contemplaba la anterior LEC de 1881. Efectivamente, de conformidad con el art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. Estamos, pues, ante un juicio verbal perteneciente a la clase de los procesos declarativos ( art. 248.2.2º LEC ). Además, y esta es la principal novedad de la LEC, el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia. Así aparece reflejado en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad (apartado XII párrafo último). En correspondencia con lo expuesto, ha dejado de tener vigencia la doctrina jurisprudencial generada en torno a la anterior LEC de 1881, conforme a la cual, dada la naturaleza sumaria y privilegiada de los juicios de desahucio, no cabía discutir en ellos otros problemas que los referentes al ius possidendi del actor y a la posesión material de la cosa por parte del demandado, sin que fuese posible extender su ámbito de aplicación a otra clase de relaciones jurídicas más o menos complejas ( SSTS de 25 de junio de 1943 , 21 de febrero de 1949 y 22 de marzo de 1965 ); consecuentemente, se excluían las cuestiones que afectaban a la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones complejas derivadas, no de las alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato ( STC 136/96 de 28 de octubre , SSTS 10 febrero 1962 , 9 diciembre 1972 , 12 marzo 1985 , 27 noviembre 1992 , 14 diciembre 1992 , 10 mayo 1993 , 29 julio 1993 ...). En este mismo sentido se pronunciaba el TS (S 12 junio de 1997), al afirmar que los términos sencillos y claros propios de un proceso sumario y rápido no permiten solventar situaciones complicadas que requieren una discusión mas amplia y rodeada de mayores garantías, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente ( SS. de 13 de abril de 1929 , 3 de junio de 1948 , 27 de noviembre 1950 , 5 de febrero de 1951 , 18 de diciembre de 1953 , 14 de mayo de 1955 , 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 y 12 de marzo de 1985 , entre otras)', razonamientos que vienen a ser determinantes del fracaso del motivo argüido por la demandada-apelante de pretender extraer el conocimiento del marco del juicio de desahucio por precario el presente supuesto litigioso, respecto del cual procede traer a colación, en términos generales, que la figura del precario, aunque es institución que no se halla expresamente prevista en el Código Civil, salvo alusiones a la misma que se hacen en los artículos 444 y 1942 , según mayoritaria doctrina científica, aparece encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 250.1.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , con las peculiaridades que posteriormente se expondrán, no se refiere exclusivamente a la concesión graciosa al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, en el sentido que a la institución le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1958 , 30 de octubre de 1986 , 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas-, de ahí que el éxito de una acción judicial de desahucio de tal naturaleza exige acreditar, por un lado, la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla al actor y, en la parte demandada, que concurra en la misma la condición de precarista, es decir, que detente la posesión inmediata y ocupe el inmueble sin otro título legitimador que la mera tolerancia del dueño o poseedor, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales queda acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título, quedando contemplada la figura del comodato, como modalidad de préstamo, del artículo 1740, en el artículo 1741, ambos del Código Civil , que se concibe como aquel contrato gratuito por el que una de las partes, llamado comodante, entrega a la otra, comodatario, una cosa no fungible para que la use durante cierto tiempo y la devuelva al término del contrato, de manera que para algunos cuando se habla de precario se está ante un comodato sin duración determinada, pudiendo el comodante reclamarla a su voluntad exarticulo 1750, párrafo 1º, del comentado Cuerpo legal sustantivo, mientras que para otros es una pura situación posesoria no contractual, entendiendo el Tribunal Supremo a los efectos de delimitar ambas figuras jurídicas que el concepto de precario comprende tanto los casos (i) de posesión concedida, (ii) de posesión tolerada, como (iii) de posesión sin título, lo que implica que, como señala la sentencia de su Sala Primera de 13 de noviembre de 2008 , cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato, mientras que, por el contrario, caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista, lo que acontece en el caso tratado en el que si bien es cierto que estando en presencia de un vínculo matrimonial en el que el inmueble en cuestión es adquirido vigente el matrimonio rigiendo como régimen económico el de sociedad de gananciales, de producirse crisis matrimonial y el seguimiento de un procedimiento matrimonial de divorcio, habría de estarse al cumplimiento de los trámites especialmente previstos en los artículo 806 y siguientes de la mencionada Ley 1/2000 , para liquidar la sociedad de gananciales previamente disuelta por sentencia, de conformidad con los artículos 95 y 1392, ambos del Código Civil , pero éste no es el supuesto que nos ocupa y sobre el que, en cierta medida pretende amparar su derecho el demandado recurrente cuando habla de 'matrimonio', 'sociedad de gananciales'o de 'copropiedad', ya que de la documental acompañada junto con la demanda, complementada con la aportada en el acto del juicio, queda constancia bastante de que (i) el matrimonio que contrajeran en Málaga don Gabriel y doña Rosaura el dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho bajo el régimen de sociedad de gananciales, por capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura pública de nueve de junio de dos mil cinco ante el Notario don Federico Pérez-Padilla García, pasó a ser el de separación absoluta de bienes, instrumento público en el que, además, llevaron a cabo la liquidación de cuántos bienes integraran la que fuera su sociedad de gananciales -documento número dos de la demanda- (folios 14 a 20), (ii) que, con fecha cinco de septiembre de dos mil cinco, es decir, con posterioridad a aquél pacto, es la esposa la que, con carácter privativo, adquiere en escritura pública ante el Notario don Miguel Prieto Fenech el inmueble objeto de litis, procediendo a su inscripción registral -documento número uno de demanda- (folios 4 a 13) y (iii) en tercer lugar, finalmente, que es en procedimiento número 1402/2011 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en donde con fecha tres de mayo de dos mil doce se dicta sentencia por la que se decreta la disolución del vínculo conyugal, por divorcio, de lo que cabe exgtraer como consecuencias inmediatas (a) no cabe hablar de matrimonio, (b) no cabe hablar de sociedad de gananciales, y (c) no cabe hablar de copropiedad de bien alguno sobre el inmueble, habida cuenta que se trata de un inmueble adquirido por la (ex) esposa con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales y a la concertación de un régimen de absoluta separación de bienes, en donde adquiere para sí, privativamente, no en comunidad, un determinado bien que inscribe en el Registro de la Propiedad, de ahí que esa presunta 'complejidad'de que habla el demandado apelante, ex marido, no es tal, siendo la ocupación del inmueble un mero acto tolerado por su ex esposa carente de título alguno, encuadrable en lo que se viene denominando precario y que, en absoluto, lo desvirtúa el hecho de que su ocupante venga abonando la facturación de los servicios de suministros utilizados (luz, gas, agua, etc.), ya que tales abonos, que redundan en el único y exclusivo beneficio del ocupante, no llegan a ostentar la calificación de renta, merced o contraprestación por la posesión, lo que nos lleva a acordar el perecimiento de los motivos de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus extremos.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gabriel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ropero Rojas, contra la sentencia de doce de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga en autos de juicio verbal número 1321 de 2012, sobre desahucio por precario, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Secretario, doy fe.