Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 85/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 85/2015

Nº Procd. Civil : 198/2.014

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 146

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones:

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de Septiembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCISO Nº 198/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 85/2015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Sixto , representado por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigido por el Letrado D. JESÚS FERNÁNDEZ BRAGADO, y de otra como apelados Dª. Natividad , representada por la Procuradora Dª. LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RÚA y dirigida por el Letrado D. RAFAEL GONZÁLEZ FRANCO y MINISTERIO FISCAL REF: 171/14-6655/14.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Merino Palazuelo, en la representación de Sixto contra Natividad , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 2 de marzo de 1996, en la localidad de Toro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

- En relación con la guardia y custodia, sobre los hijos menores del matrimonio, en el momento actual queda atribuida a la madre, Natividad , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 de la localidad de Toro se atribuye a la esposa, Natividad , siendo privativa de ésta y, a los menores

- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, procede la fijación de fines de semana alternos desde el viernes a las cinco de la tarde hasta el domingo a las veinte horas en el que los deberá reintegrar al domicilio familiar, añadiéndose los festivos o puentes escolares, anteriormente o posteriormente cuando concurran. Y, de dos tardes a la semana, martes y jueves, desde las 5 de la tarde con pernocta hasta el día siguiente que los lleve al Colegio. Además le corresponderá la mitad de los periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo, en caso de desacuerdo, el periodo de disfrute la madre en los años pares y el padre en los impares.

- Se fija una pensión de alimentos de 300 euros, a cargo de Sixto , dicha suma deberán ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y, será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que puedan precisar cualquiera de sus hijos'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Sixto , se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 5 de mayo de 2015, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de septiembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación del demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la atribución a él de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio y, subsidiariamente, la custodia compartida, manteniendo en cualquiera de los supuestos el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores, que en caso de atribución de la guarda al recurrente debe atribuírsele el uso de la vivienda familiar. Se fije un régimen de comunicación, visitas y vacaciones con los hijos menores en función de la disponibilidad de la madre. Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo de la madre de 200 € por cada uno de los hijos, contribuyendo cada progenitor en los gastos extraordinarios en proporción a su medios económicos. Fijación de pensión compensatoria a favor del recurrente de 300 € mensuales.

TERCERO.- Sobre el sistema de custodia compartida la Sala 1ª del T. S, sentencia de 15 de julio de 2.015 ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civilni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia casa con la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Estableciendo que el reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

En cuanto al uso de la vivienda, el T. S. no se pronunció al carecer la propuesta de un plan contradictorio en el que se defina, por la parte que lo propone, un desarrollo exhaustivo de los pormenores en que va a consistir la custodia compartida, sin perjuicio de que las partes lo planteen por el cauce procesal oportuno, siendo deseable un acuerdo entre los litigantes.

CUARTO.-Los datos que debemos tener presente para resolver el recurso son los siguientes:

1- El matrimonio ha durado dieciocho años y han tenido tres hijos, que en el momento de interesar el divorcio tenían, 15, 12 y 6 años de edad.

2- El hijo mayor tiene buena relación con el padre en claro contraste con la madre. El segundo hijo ha manifestado al equipo psicosocial su deseo de vivir junto con los dos progenitores por igual.

3- Durante el tiempo que ha durado el matrimonio, salvo que la madre por razón de su trabajo, como consejera de una sociedad familiar La Baltrasa, S. A. que le ocupaba mañana y tarde, se puede concluir que la dedicación de cada uno de los progenitores al cuidado y atención de los hijos comunes del matrimonio ha sido similar, como lo revelan los informes de la Consejería de Ecuación de la Junta de Castila y León, informe elaborado por los pediatras del Centro de Salud.

4- Las conclusiones del informe psicosocial, pese a que aprecia intención en el padre de desvalorizar la figurar materna, debido al enfrentamiento con ella, tratando de posicionar siempre a su lado a sus hijos, concluye que ambos progenitores están capacitados para llevar a cabo la atención y cuidado de cada uno de los hijos y considera, que, dada la situación actual, la mejor manera de garantizar la perduración de los vínculos paterno-filiales es la imposición de una custodia compartida, que permita la relación frecuente de los tres hijos con cada progenitor.

5- El demandante es empleado del Polideportivo Municipal de Toro encargado del mantenimiento de las Instalaciones con una jornada laboral de 37,50 horas semanales, cuyo horario lo distribuye con otro empleado, si bien tiene horario de mañana y tarde, trabajando habitualmente los sábados y domingos de 9 a 13 horas y de 16 a 20 horas, aunque podría flexibilizar el horario con el otro compañero dependiendo de las obligaciones familiares. Percibe unos ingresos líquidos mensuales de 1.194,24 €.

6- La demandada trabaja en al empresa cárnica toresana La Baltrasa de la que es copropietaria con sus padres y hermanos y administradora en el Consejo de Administración. De la declaración de la demandada se evidencia que su horario de trabajo era de mañana y tarde, aunque últimamente no haya ido por las tardes, pero no se puede ignorar que un cargo de administradora en un Consejo de Administración de una sociedad anónima comporta una dedicación intensiva a su trabajo. Los ingresos mensuales medios probados, según la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas asciende a 2.121 € (media de los rendimientos netos y el importe de la devolución).

7- El hogar familiar lo constituye una vivienda privativa de la demandada, sin que el demandante sea propietario de ninguna vivienda.

QUINTO.-De acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada en la anterior fundamentación, teniendo en cuenta que el sistema de custodia compartida debe considerase como el normal y no excepcional, pues mediante el cual se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, y que en el caso de autos, como hemos expuesto en la relación de hechos, la practica anterior de ambos progenitores con los hijos ha sido de un cuidado y atención hacia ellos similares, teniendo en cuenta el trabajo que desarrolla cada uno; que las aptitudes personales de cada progenitor según el informe psicosocial, son de estar ambos capacitados para llevar a cabo la atención y cuidado de sus tres hijos; que el deseo del mayor de los hijos es estar con su padre, el mediano, de 13 años de edad, es estar con ambos, sin que el menor de todos, dada la edad, haya mostrado preferencia hacia uno u otro; el número de hijos, tres; que ambos progenitores han venido cumpliendo su obligaciones para con sus hijos y que, salvo las discrepancias propias de una ruptura matrimonial, no se aprecia que exista falta de respeto mutuo, procede fijar la custodia compartida, pues es lo más beneficioso para los tres hijos menores.

S EXTO.-Al establecer un régimen de custodia compartida, el domicilio familiar hasta el momento se atribuye a los hijos comunes del matrimonio, en el cual cada uno de los progenitores ejercerá la custodia compartida asignada en periodos quincenales a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de esta sentencia, debiendo ponerse de acuerdo sobre quien de ambos inicia el uso de la vivienda familiar y, falta de acuerdo, la madre comenzará la primera quincena a contar desde el primer día siguiente a la fecha de esta sentencia y a continuación, la segunda quincena, el padre, alternándose, sucesivamente, en el disfrute de la vivienda familiar.

Al haber fijando un régimen de custodia compartida por periodos quincenales obviamente no es preciso decidir sobre el régimen de estancia de los hijos con los progenitores en las vacaciones escolares estivales, pues de hecho la mitad del tiempo estival estarán con la madre y, la otra mitad, con el padre. Sin embargo si que procede fijar un régimen de estancia en las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, al durar por lo general menos de quince días, correspondiendo la mitad de su duración a cada uno de los progenitores. Al que le corresponda comenzar la estancia, bien por acuerdo, bien por decisión judicial, al hacerlo la primera quincena del mes, le corresponderá la primera quincena del mes de enero (Año Nuevo y Reyes), mientras que al otro le corresponderá la estancia de la segunda quincena de diciembre (Nochebuena y Navidad). El periodo de vacaciones de las vacaciones escolares de Semana Santa deberá distribuirse por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos de alimentación, vestido, educación, formación integral, médicos, sanitarios, farmacéuticos y, en general todos los ordinarios y extraordinarios de los hijos comunes del matrimonio, así como los gatos de suministros de energía eléctrica, teléfono, Internet, gas, comunidad, seguros y I. B. I de la vivienda que se fija como domicilio familiar, serán satisfechos, un tercio por el padre y dos tercios por la madre, atendiendo a las necesidades de lo hijos comunes y la capacidad económica de cada uno de los progenitores, pues la de la madre duplica la del padre.

SÉPTIMO.- Procede resolver en este fundamento sobre el denegación de la pensión compensatoria, desestimando dicha pretensión.

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio debe tenerse en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero .La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias ( 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).

Pues bien, entiende la Sala que no ocurre el desequilibrio económico de la posición del demandante en relación al momento de la existencia del matrimonio, pese a que el importe de los ingresos económicos de la demandada dupliquen los del demandante, ya que, al margen de que esa diferencia queda enjugada parcialmente con la asignación a la demandada de la obligación de pago de dos tercios de los gastos de vivienda y los ordinarios y extraordinarios de los hijos comunes, cada uno de los cónyuges ha desarrollado por su lado su actividad profesional durante el matrimonio, con dedicación igual o similar a las tareas del hogar y a la familia, sin que ninguno haya colaborado en la actividad profesional o laboral del otro o haya visto disminuida su actividad profesional o laboral por la mayor dedicación a la familia que el otro.

OCTAVO.- Al estimar parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Manuel Merino Palazuelo, en nombre de don Sixto , contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil catorce , dictada por S. S la Juez del Juzgado de Primera Instancia de Toro.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, establecemos la custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos comunes menores del matrimonio Rodrigo , Jose Luis y Teodora .

El domicilio familiar hasta el momento se atribuye a los hijos comunes del matrimonio, en el cual cada uno de los progenitores ejercerá la custodia compartida asignada en periodos quincenales a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de esta sentencia, debiendo ponerse de acuerdo sobre quien de ambos progenitores inicia el uso de la vivienda familiar y, falta de acuerdo, la madre comenzará la primera quincena a contar desde el primer día siguiente a la fecha de esta sentencia y, a continuación, la segunda quince, el padre, alternándose, sucesivamente, en el disfrute de la vivienda familiar.

Se fija un régimen de estancia en las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo la mitad de su duración a cada uno de los progenitores. Al que le corresponda comenzar la estancia, bien por acuerdo, bien por decisión judicial, al hacerlo la primera quince del mes, le corresponderá la primera quince del mes de enero (Año Nuevo y Reyes), mientras que al otro le corresponderá la estancia de la segunda quince de diciembre (Nochebuena y Navidad).

El periodo de vacaciones escolares de la Semana Santa deberá distribuirse por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos de alimentación, vestido, educación, formación integral, médicos, sanitarios, farmacéuticos y, en general todos los ordinarios y extraordinarios de los hijos comunes del matrimonio, así como los gastos de suministros de energía eléctrica, teléfono, Internet, gas, comunidad, seguros y I. B. I de la vivienda que se fija como domicilio familiar, serán satisfechos, un tercio por el padre y dos tercios por la madre.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.