Sentencia Civil Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 162/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00146/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 162/16

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 146/16

En el Rollo de apelación núm. 162/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 801/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Herminia , demandada reconviniente en primera instancia, representada por el Procurador DON JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA y asistida por el Letrado DON JOSE ANTONIO GUTIERREZ HEVIA; y como parte apelada DON Manuel , demandante reconvenido en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA TERESA CARNERO LOPEZ y asistido por el Letrado DON ODON MUÑIZ ALVAREZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 10 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Manuel contra Doña Herminia y desestimando la reconvención formulada por ésta, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Oviedo de fecha 01 de julio de 2014 , en los siguientes extremos:

1º.- Se atribuye a Don Manuel la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Luis Alberto , manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores. La convivencia del menor con el padre se iniciará de forma inmediata desde la fecha de la presente sentencia, no suspendiendo la efectividad de esta declaración, la interposición de cualquier tipo de recurso o escrito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Doña Herminia sobre su hijo Luis Alberto , en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 17 horas de los viernes hasta las 20 horas del domingo, una día durante la semana (los miércoles en defecto de otro acuerdo) desde las 17 hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano (por quincenas alternas y distribuyéndose por mitad los períodos no lectivos de junio y septiembre) y Navidad, correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares; el menor será recogido y reintegrado en el domicilio paterno por la madre o un familiar autorizado por ésta. Ambos progenitores podrán comunicarse con su hijo por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus obligaciones escolar.

3º.- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre.

4º.- Doña Herminia abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Luis Alberto , la suma de ciento ochenta euros mensuales (180€/mes) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; más la mitad de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores sobre su desembolso o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 13 de Abril de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-La practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En este caso, se interesa la práctica de la prueba testifical, tanto de la tutora del menor como de la logopeda del centro educativo a que asiste, prueba cuya admisión fue rechazada en la primera instancia al reputarlas innecesarias de cara a resolver acerca del cambio de guarda y custodia del hijo común de ambos que se pretendía, así como la también testifical pericial del pediatra de urgencias que habría constatado el no seguimiento del tratamiento que recibe el hijo de ambos durante las vacaciones de navidad en que estuvo en compañía de su padre, prueba admitida y no practicada debido a la inasistencia del mismo al acto del juicio.

La práctica de la citada prueba no se estima procedente, en cuanto se comparte, respecto a las rechazadas en la instancia, caso de la tutora del centro y logopeda, la irrelevancia de los hechos que pretenden constatarse con la misma para resolver la cuestión sometida a la decisión de la Sala ya que en absoluto se cuestiona que el menor estuviera recibiendo la adecuada educación y tratamiento de logopeda en el centro escolar, cuestiones ambas que por otra parte tampoco tuvieron en la recurrida ni tienen relevancia en el cambio de guarda y custodia que acuerda.

En cuanto a la testifical del facultativo porque ya existen en autos otros informes médicos, ratificados además por sus autores en el acto del juicio, que permite formar convicción sobre ese particular extremo.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia resuelve los conflictos planteados entre los padres en este procedimiento de modificación de las medidas que habían sido adoptadas, en virtud de acuerdo entre ambos, en la sentencia previa que había acordado su divorcio de fecha 1 de julio de 2014, relacionadas tanto con la guarda y custodia del hijo menor de ambos, Luis Alberto , que en la actualidad tiene 6 años de edad, respecto a la que el padre solicita su cambio y atribución al mismo y, visitas que habían sido fijadas a favor de este ultimo, que la madre vía reconvención solicitaba fueran suprimidas, acogiendo la pretensión de cambio de custodia a favor del primero, con el rechazo implícito de la reconvención que ello supone y estableciendo a favor de la madre el mismo régimen normalizado de visitas inicialmente establecido a favor del padre, a la vez que modifica la contribución de alimentos adoptándola a la nueva situación, en los términos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Recurre tales pronunciamientos la madre en cuyo escrito de interposición, en relación a la medida de cambio de guarda y custodia que se acuerda en la recurrida a favor del padre, funda la impugnación de la misma en razones tanto formales o procesales como de fondo.

Asi en relación a las primeras, los dos primeros motivos, con cita como infringido del art. 24 de la CE , se dirigen a denunciar en esencia la existencia de una infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su planteamiento defensivo respecto del cambio de guarda y custodia pretendido por el padre y de privación a este ultimo de las visitas solicitada por la misma, al reputar injustificado tanto la denegación de la declaración como testigos de la tutora del menor en el centro escolar al que acude y de la logopeda del mismo, como la no practica de la admitida del pediatra del servicio de urgencia del HUCA, motivos ambos cuyo rechazo procede por cuanto se razono en el auto dictado en el rollo de Sala, de 13 de abril de 2016, que ha devenido firme, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, bastando con añadir para rechazar esa denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, que el derecho a la practica de prueba, además de ser de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento, no tiene carácter absoluto. Ello supone que tal derecho no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E.Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

SEGUNDO.-Los dos motivos de fondo, tercero y cuarto del recurso, se dirigen a impugnar la medida de cambio de guarda y custodia favor del padre que acuerda la recurrida, el primero, y su pronunciamiento implícito, por derivarse necesariamente de ese cambio de custodia, de rechazo de la reconvención, el segundo, dado que en esta ultima lo que se solicitaba era la suspensión del régimen de visitas establecido en la inicial sentencia de divorcio a favor del padre, fundado en el grave riesgo que para la salud del hijo común, suponía la suspensión del tratamiento hormonal que tiene éste pautado por los problemas de crecimiento que presenta.

Ambos se basan en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia en cuanto a su juicio, en síntesis, no existe razón alguna para otorgar la custodia al padre, cuando consta acreditado en autos que ella en todo momento ha atendido todas las necesidades escolares y sanitarias del menor, no habiendo en nunca fomentado rechazo alguno del mismo hacia su padre o la familia extensa del mismo, no pudiendo además a su juicio sustentarse la necesidad de ese cambio de guarda en las consideraciones contenidas en el informe psicológico forense, practicado en el proceso penal abierto en el Juzgado de Instrucción núm. 3, a raíz de su denuncia formulada por la recurrente contra un hermano del padre del menor, por la existencia de posibles abusos sexuales hacia el mismo, cuando el citado informe no solo no estaba destinado a valorar esa conveniencia del cambio de guarda y custodia, sino que ni siquiera en las conclusiones que establece siguió una metodología adecuada, por no haber reputado necesario entrevistar al padre, para valorar, tal como hace con ella, que pudiera ser cierta la existencia de tal agresión sexual, asi como tampoco la precedente denuncia de violación interpuesta contra el padre, con lo que se concluye que se correría en este caso el riesgo de atribuir la guarda y custodia a quien por haber podido cometer un delito de esa naturaleza, inculcaría al menor su peculiar respeto hacia las mujeres.

Por su parte en relación a las visitas insiste en reiterar que de la prueba practicada resulta acreditado que el padre ha incumplido durante las misma las prescripciones que exige el tratamiento hormonal a que esta sometido el menor poniendo en grave riesgo su salud.

TERCERO.-La impugnación así articulada y con ello el presente recurso se rechaza.

Ello es así porque, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la transcripción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad el análisis de la totalidad de la prueba y convicción del mismo resultante que se realiza por la Juzgadora de Primera Instancia en la amplia fundamentación tanto fáctica como jurídica de la sentencia recurrida, y a estimar, por cuanto se razona en la misma, que está justificada la decisión que adopta de cambio de guarda y custodia.

En este caso el pormenorizado relato de hechos que contiene el fundamento de derecho tercero y la valoración que del mismo se hace en el cuarto, cumple plenamente con el requisito de motivación, que es sabido que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo entre los criterios que han de ponderarse al respecto, la necesidad de tener en cuenta una serie de elementos, entre los que en este concreto supuesto destaca, la necesidad de ' ... minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro' asi como '... cualesquiera otros que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten sus derechos'.

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala en resoluciones precedentes y es igualmente recordado por la jurisprudencia del TS en doctrina que reiteran entre otras sus sentencia de 25 de mayo y 12 de diciembre , ambas de 2012, recordando igualmente el Alto Tribunal en la mas reciente de 23 de febrero de 2015 , que ese interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y sus necesidades afectivas tras la ruptura, ... ' sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño...'

Dando aquí por reproducido, por compartirlo en su integridad y porque cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser mera redundancia por su absoluta corrección y exhaustividad, el citado relato fáctico y valoración jurídica del mismo, no puede sino concluirse con la recurrida que el cambio de guarda y custodia pretendido por el padre en este caso esta justificado por ser el que mejor garantiza ese derecho e interés prevalente del hijo común.

Basta añadir al respecto, a los solos efectos de salir al paso a las alegaciones impugnatorias que se contiene en el recurso, que la atribución de la custodia al padre, en absoluto se ha fundado en un posible abandono de la recurrente, que anteriormente la ostentaba, de sus obligaciones de procurar la asistencia del niño al centro escolar o despreocupación por el seguimiento de los problemas de salud que el mismo tiene, sino en la gravedad que para el desarrollo emocional del niño ha revestido su actuación de denuncia primero de un delito de supuestos abusos sexuales al mismo que imputa a un hermano del padre, que se evidencio del todo infundada, no solo por las pormenorizadas consideraciones que refleja el psicólogo forense en su informe, sino por el resto de la prueba obrante en autos, concretamente con los informes médicos que examinaron al menor no constatando signo o lesión alguna que los justificara, sino por su actuación ulterior exponiendo al niño a todo tipo de exámenes psicológicos y médicos tratando de conseguir documentación necesaria para el éxito de tal denuncia, llegando incluso o sopesar la posibilidad como medio de presión de llevar el caso a la prensa o a otros medios de comunicación.

Esa actuación de la madre, instrumentalizando al niño para que relatara haber padecido un grave episodio de abuso sexual por parte de su tío paterno, infundado en cuanto creado y fabricado por la misma, y que este por su limitaciones de comunicación verbal no seria nunca capaz de exponer en forma espontánea, según concluye el informe psicológico forense practicado, evidencia una clara actitud de desprecio tanto hacia el padre, como hacia su familia, mas concretamente a su tío paterno por razón en este caso de su orientación sexual ( es homosexual), que solo puede explicarse por una intención de lograr un rechazo del niño hacia la figura del padre y su entorno, como asi ha tenido ocasión de señalar el psicólogo del instituto de Medicina Legal que realizo el informe, Don Heraclio en fase de aclaraciones, quien igualmente preguntado al respecto sobre si tal actuación justifica en este caso un cambio de guarda y custodia, tajantemente respondió afirmativamente (minuto 55 y ss. del acto de reproducción videográfica del acto del juicio) explicando que ' .. esto que ha sido denunciado tiene una transcendencia brutal, inmensa para una niño, que se ve inserto en una sospecha completamente infundada sobre abuso sexual infantil, inducido por su madre, que además es cambiante y funcional a las necesidades que ella manifiesta con respeto a la función de su conducta de denunciar... eso cuestiona muy seriamente la capacidad de ciudad de cualquier progenitor', para concluir ( minuto 57) que ello justificaría a su juicio el cambio de guarda y custodia por la influencia negativa de la madre sobre el niño.

El riesgo que ésta invoca en su recurso sobre la aptitud del padre para el cuidado y atención del hijo, por la existencia de una denuncia previa por su parte de violación contra el mismo, carece de todo fundamento al igual que esta ultima dada la ausencia de todo indicio o verosimilitud de su existencia que determinó el sobreseimiento del proceso penal a que dio lugar la misma, y que si algo ratifica son las consideraciones vertidas por el psicológico forenses en su informe en cuanto a su perfil de comportamiento ante una situación de crisis de pareja y su forma de enfrentarla.

El padre no solo tiene las aptitudes necesarias para hacer frente al cuidado y atención del menor, sino que existe un fuerte vinculo afectivo del niño hacia él hasta el punto de ser la principal figura familiar de referencia, cuenta además con el apoyo de su familia extensa, concretamente de sus padres, abuelos del niño, y tío paterno que reside con los mismos en una de las dos viviendas independientes con que cuenta la casa unifamiliar, siendo ocupada la otra, por el padre, y en la que con anterioridad residió toda la familia, por lo que el menor está en su compañía en un entorno familiar conocido y estable.

CUARTO.-El mantenimiento de la guarda y custodia en el padre, hace innecesario pronunciarse sobre la suspensión del derecho de visitas, que se pretendía del mismo que, en todo caso, como también igualmente se razona en la recurrida, está absolutamente indemostrado, pues no puede reputarse acreditado que el padre, durante los periodos en que tuvo en su compañía a su hijo no hubiera seguido el tratamiento diario hormonal a medio de punciones que este tiene pautado. Antes al contrario, con la declaración prestada en el acto del juicio tanto por la pediatra que lo atiende, como muy especialmente por la también pediatra especializada en endocrinología del Hospital San Agustín de Avilés (a partir del minuto horario 1, 13 del acto del juicio) que indico este tratamiento y lleva a cabo su seguimiento, lo que resulta es que por el hecho de no evidenciarse los pinchazos cinco días después estos no hubieran tenido lugar, asi como que el rechazo del padre al tratamiento no existe, desde el momento que la citada facultativo, manifestó en el acto del juicio que ese tratamiento indicado por la misma por los problemas de crecimiento que presenta el niño, fue aceptado por ambos progenitores, siendo precisamente el padre el que firmo en este caso el consentimiento informado exigido al respecto, asi como que esa suspensión no esta acreditado se hubiera producido, pues los resultado son buenos, lo que presupone un seguimiento correcto pues su eficacia esta directamente relacionada con esa administración diaria nocturna que el mismo exige.

QUINTA.-Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia, determinan el rechazo del presente recurso, bien que ello no obstante no se estima pese a ello procedente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, dada la naturaleza de orden publico de la cuestión que ha constituido su objeto, al afectar al derecho superior del hijo menor de las partes.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Herminia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 801/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.