Sentencia Civil Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 40/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00146/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0006485

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ MOLINA

Recurrido: Artemio , Verónica

Procurador: MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL, MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL

Abogado: BEATRIZ DE LUIS GARCIA, BEATRIZ DE LUIS GARCIA

SENTENCIA nº. 146/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a siete de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 407 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 40/2016,en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por la Abogada Dª. MARTA JUNQUERA SANCHEZ MOLINA, y como parte apelada, D. Artemio y Dª Verónica , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL, asistidos por la Abogada Dª. BEATRIZ DE LUIS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 407/15, Sentencia de fecha 328 de octubre de 2015 y aclarada por auto de 4-11-15, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Verónica Y D. Artemio frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar la nulidad de las cláusulas suelo fijadas en las escrituras publicas de 2/9/1999 suscritas entre las partes contratantes (de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario y de constitución de préstamo hipotecario), por las que se establecía un limite inferior a la variabilidad del tipo de interés aplicable o suelo del 3%, que se tendrán por no puesta y no vincularan a las partes.

- Condenar a la demandada a eliminar definitivamente dichas cláusulas de los contratos, declarando que el interés nominal anual variable de ambos contratos de préstamo es MIBOR/EURIBOR más 0.75 puntos.

- Condenar a la demandada a devolver a las parte actora la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (3.995,59 ), más las cantidades que haya continuado cobrando en exceso por la aplicación de las cláusulas suelo hasta su eliminación definitiva. A estas cantidades se les aplicará el interés legal del dinero desde cada abono de cuota.

- Condenar a la demandada a recalcular los cuadros de amortización eliminando las cláusulas suelo y aplicando el interés pactado en las escrituras.

- No hacer condena en costas.'

La parte dispositiva del Auto de fecha 4 de noviembre de 2016, es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución', es decir, que se hace expresa imposición en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Verónica José y D. Artemio contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) fijada en las escrituras públicas de 2 de junio de 1999 una de compraventa y novación y subrogación y otra de préstamo hipotecario, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración restituir a los actores la cantidad estimada de 3.668,96 euros a la que debe añadirse las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, todo ello con expresa imposición de costas, como se fijó en el Auto de aclaración de 4 de noviembre de 2015.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., impugnando los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015 , a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada, así como la imposición de las costas de primera instancia.-

SEGUNDO.- Debemos analizar con carácter previo, que la representación de Dª. Verónica José y D. Artemio plantean en su oposición al recurso de apelación la procedencia de suspender las presentes actuaciones hasta que el TJUE se pronuncie, como consecuencia del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, sobre la vulneración del derecho comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por su contradicción con la Directiva.

Esta Sala, como ya señaló en sus Sentencias de 8 , 26 , 27 y 30 de octubre de 2015 para idéntica pretensión, ' no se suma a este planteamiento ni acoge dicha causa de suspensión, porque entiende que ya ha sido rechazada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo al resolver sobre las consecuencias de la nulidad, una vez declaradas determinadas cláusulas como abusivas. En efecto la sentencia cita en su apoyo tanto la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia , sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso, El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza'.-

TERCERO.- El motivo del recurso formulado por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma, y en contra de lo señalado en la STS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 .

No pueden compartirse los argumentos vertidos por la representación de Dª. Verónica y D. Artemio , en relación a que la cláusula no supera el control de incorporación, ya que, como hemos señalado de manera reiterada en numerosas resoluciones, la cláusula suelo supera el control de incorporación, dado que es clara y comprensible y lo que no supera, es el control de transparencia, y así ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, con posterioridad a la de 9 de mayo de 2013 en las STS de de 8 de septiembre y 13 de octubre de 2014 , y las posteriores de 24 y 25 de marzo , 29 de abril y de 23 de diciembre de 2015 .

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , ratificada por la de 29 de abril de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.-

CUARTO.- Por otra parte esta Sala ya se ha pronunciado en Sentencias de 28 de septiembre , 9 de octubre , 30 de noviembre de 2015 y 18 de marzo de 2016 en resoluciones dictadas en este mismo sentido que en la Sentencia de instancia se entiende que la fundamentación de las sentencias del TS citadas se basan en una consideración general de existencia de buena fe en la entidad prestamista, que no ocurre en el caso enjuiciado, como resultado deductivo de los diversos razonamientos que se detallan en su fundamentación, con los que esta Sala discrepa.

Así en la citada Sentencia de 18 de marzo de 2016 señalábamos que no podía acogerse dichos argumentos porque ' En primer lugar cabe señalar que para apreciar la buena o mala fe de la entidad de crédito ha de atenderse a la fecha de perfección del contrato, de modo que la buena o mala fe de la entidad debe valorarse al tiempo de la celebración del contrato inicial con la entidad promotora en la que pactó la cláusula suelo (9 de enero de 2004) y desde que es conocedora de la subrogación que llevó a cabo dicha entidad con los actores el 17 de diciembre de 2004, por lo que no es posible calificar la conducta de la demandada como incursa en mala fe inicial, cual hace la apelada por su conducta tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de que el mantenimiento desde tal fecha de la cláusula lleve a obligar a la restitución de las cantidades en exceso percibidas, precisamente porque desde entonces ya no es posible entender que la entidad actúa de buena fe. Respecto de la mala fe, anterior a esta fecha, su existencia que no cabe presumir, dado que implica la adopción intencionada de un comportamiento injusto, poco ético y honrado ( sentencia TS 26 de octubre de 1995 a contrario sensu), lo que no puede predicarse de la entidad bancaria por la sola plasmación de la cláusula suelo lícita y que responde a una finalidad que no cabe calificar de ilegítima, como también señalaba la sentencia de 9 de mayo de 2013 . De este modo, no puede equipararse la defectuosa información que da pie al control de la abusividad y que se sustenta en la falta de información tal y como enumera la sentencia en sus apartados a) a f) del FJ Noveno, con la existencia de mala fe que requiere un plus de antijuridicidad y que no se asimila a la falta de información, sin que haya base para entender que tal omisión fue deliberadamente llevada a cabo por la entidad apelante con el fin de perjudicar al demandante, que no firma ni siquiera la escritura inicial, sino que se subroga en ella mediante un contrato en el que no interviene la demandada. Tampoco puede ampararse la sentencia en la doctrina del TJUE para eludir el tenor de las sentencias de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015 , pues precisamente este Tribunal acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves , ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves'.

Como consecuencia de ello con estimación del recurso, la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la condena en costas de la instancia, se justifica en la Sentencia objeto del presente recurso, que deben imponerse las costas procesales a la parte demandada en aplicación del artículo 394 de la LEC , por haberse estimado la demanda en su integridad, y además aprecia la existencia de mala fe, por seguir aplicando las cláusulas suelo hasta la actualidad, no haber atendido la pretensión extrajudicial de eliminarlas y no haber cumplido las obligaciones de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que eran de obligado cumplimiento.

Como consecuencia de la estimación de pretensión que ya se sostenía en la contestación a la demanda de que la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula debería realizarse desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , supondría que estima estimación de la demanda es parcial no procede la imposición de costas de la instancia salvo que se en aplicación de la excepción prevista en el párrafo 2 del artículo 394 de la LEC , no obstante dicha estimación parcial se apreciase que concurren méritos para imponerlas a una de las partes por litigar con temeridad. Temeridad que, a juicio de esta Sala, no cabe apreciar en la aquí demandada, en cuanto no puede obviarse que, sosteniendo la parte actora que la declaración de nulidad tuviera eficacia retroactiva en aplicación del artículo 1.303 del CC , a pesar de haberse dictado la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 , la parte demandada se opone precisamente a dicha pretensión en base a dicha Sentencia que fue ratificada por la 29 de abril de 2015 , por lo que el resto de argumentos citados en la Sentencia de instancia no son suficientes para apreciar temeridad en la posición procesal de la demanda . Razones conducentes a la estimación del recurso, dejando sin efecto la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada, debiendo abonar cada parte las propias y las comunes por mitad.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva que no proceda hacer declaración de las costas de esta alzada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 y Auto de aclaración de 4 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 407/2015 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.