Sentencia Civil Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 845/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 845/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 158/2014

Juzgado Primera Instancia 6 Manresa

S E N T E N C I A Nº. 146 / 2016

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 158 / 2014 Sección E, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Manresa, a instancia de Rosario y Sixto , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. MARTA NAVARRO ROSET, y defendidos por la Letrada Sra. Dª. Raquel Frías Pueyo, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. IMMA SERRA GRAS, y en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO, y defendida por el Letrado Sr. D. Ignasi Fernández de Senespleda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 155 / 2014 dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2014, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLOESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Sixto Y Rosario contra CATALUNYA BANC, S.A. y de ello se derivan los siguientes pronunciamientos:

* DECLARO la nulidad de los contratos de administración de valores ( nº. NUM001 ) y de adquisición de títulos de deuda subordinada formalizados el 27-7-2005 entre los actores y Catalunya Banc, y como consecuencia:

a) CONDENO a la entidad a devolver a los actores 30.370,35 euros, menos la cantidad que la entidad acredite haber abonado a los actores como rendimiento, con los intereses legales en ambos casos.

A efectos clarificadores, los intereses legales devengados en favor de los actores se fijan en distintos periodos, desde las repsectivas adquisiciones-ventas, en la forma siguiente:

- Intereses de 27-7-2005 al 22-8-2005: por 29.000 euros

- Intereses desde el 16-8-2005 al 22-8-2005: por 3.000 euros

- Intereses desde el 17-8-2005 al 22-8-2005: por 8.000 euros

- Intereses desde el 22-8-2005 al 28-9-2010: por 50.000 euros

- Intereses desde el 29-9-2010 al 22-7-2013: 47.000 euros

- Intereses desde el 23-7-2013 hasta el completo pago: 30.370,35 euros

b) DECLARO la nulidad de los contratos de venta de participaciones suscritos el 27-9-2010, así como de aceptación de oferta del FGD en cuanto a la compra de acciones 28-6-2013 ( y documentos relacionados ).

c) Se imponen las costas procesales a CATALUNYA BANC S.A. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Rosario y Sixto , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por Dª. Rosario y D. Sixto se interpuso demanda de acción de nulidad de las distintas operaciones de inversión en participaciones preferentes suscritas por los actores con CAIXA MANRESA ( hoy CATALUNYA BANC, S.A. ) en el año 2005, julio y agosto Participaciones Preferentes por 50.000 euros, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas por error en el consentimiento y subsidiariamente por incumplimiento y reclamación acción de daños y perjuicios se instó la resolución del contrato. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes y por la confianza. Argumentan en síntesis que a través de los empleados de la entidad se les generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue íntegramente estimatoria, ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutual restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando que las participaciones preferentes son títulos valores. Que como tal, y sin cuestionarse la validez de los mismos se limitó la financiera a ejecutar las órdenes de compraventa consumándose el contrato y caducando la acción por el trascurso de cuatro años. De forma adicional invoca que no hubo vicio de consentimiento en los actores siendo prueba del consentimiento la mera tenencia de los títulos con el cobro de rendimientos e información fiscal, y la confirmación del contrato con el canje al FROB e impugna el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-La relación existente entre CATALUNYA BANC SA ( antes Caixa Manresa ) y los actores debe coincidirse con el juzgador 'a quo' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de venta y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida clientes 'Preferentes' de la entidad, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la actora a través de sus empleados y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declararon los testigos Sr. Fidel , y Sra. Nieves , empleados de la entidad y quienes ofrecieron el producto financiero en el año 2001 y 2011, respectivamente.

La contratación de las participaciones preferentes se hizo en el año 2005, siempre a iniciativa de los empleados de la entidad, y con desconocimento de la materia financiera.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Se admite en esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes, y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las participaciones preferentes.

Respecto a esta compraventa de títulos hace referencia laxamente a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato.

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CAIXA MANRESA, hoy CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 y repetidas sentencias de esta misma Sección

CUARTO.-CONSENTIMIENTO. Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos no existe prueba en las actuaciones de que ofreciera a la cliente información precisa, adecuada y completa sobre la característica del producto - y riesgos asociados al mismo.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados.

La parte demandada no ha aportado documentación alguna referida a los productos contratados, escenarios, folletos informativos facilitados y comprensibilidad de los mismos ni ha desvirtuado la conceptuación de los productos vendidos como conservadores, de bajo riesgo y de liquidez prácticamente inmediata Pero es más, las afirmaciones ofrecidas en el recurso chocan de forma flagrante con el contenido de la sentencia que analiza la única prueba acompañada documental, no habiéndose acompañado la orden de suscripción de las Participaciones Preferentes del año 2005, sino tan solo el Contrato de Cuenta de Preferentes y la copia de la Orden de Venta al FROB el 27 - 9 - 2010 ( fol. 344 ss ) y la copia del Folleto Informativo sin firmas ( fol. 134 y ss ). Esta ausencia de aportación de la compra del producto híbrido complejo impide desde luego conocer qué información se facilitó a los clientes en el momento de la adquisición de las P.P.

No se rebate el carácter de minorista de los adquirentes, su condición de consumidores, el fin privado de la adquisición. No se rebate la afirmación de ausencia de mínimo esfuerzo probatorio de la demandada para acreditar la prestación de una información clara, comprensible y completa , tampoco que los demandantes no tenían capacidad mínima exigible para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos.

La exposición argumental de dicha prueba en el fundamento jurídico décimo es exhaustiva y responde a la realidad máxime cuando, a pesar de las alegaciones de los recurrentes en torno a la práctica de la testifical del Sr. Luis Alberto no se practicó en los autos acta del juicio, al no proponerse más que documental, correspondiéndose la recurrente también en la cita de las personas actoras aquí recurrentes.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través de los contratos cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de la actora recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de la demandante.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA BANC a la demandante ésta tenía en el momento de contratar con CAIXA MANRESA ( ahora CATALUNYA BANC ) las participaciones preferentes, la condición de cliente minorista.

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso de la actora, no cabe presumir dichos conocimientos, ni por la edad, ni por limitación de los estudios practicados (no controvertido). Dª. Melisa , tal y como consta ewn el Test de Conveniencia realizado el 7-06 -2011 solo contaba con estudios de primaria básica y carecía en absoluto de conocimientos en materia financiera. La propia empleada que comercializó los .P en el año 2011 reconoce que la actora tenía un perfil conservador, que miraba de invertir sus ahorros con seguridad tanto dicha testigo como el otro empleado Sr. Federico advirtieron que no recababan la inforamción dada a la actora, inclusive admitiendo Doña Bibiana que no profundizó en la información al tener la actora otros PP desde el año 2001.

No consta que se entregar ningún tríptico informativo sobre las P.P.e, ni siqueria el folleto de compra. Ni en la propia cartilla claro está. Y por tanto , dada la naturaleza agresiva del producto y el riesgo de pérdida de capital y de rentabilidad, en principio no tenían el conocimiento suficiente para contratar productos de ahorro inversión de dicho calibre a salvo de una exhaustiva información que integrara dicho riesgo. No consta haberse transmitido información alguna y no se aportan siquiera los documentos que delimitan y transmiten el carácter de las operaciones contratadas.

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la demandante tiene la condición de consumidora, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas por los codemandantes son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV. Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

En el caso de autos, CATALUNYA MANRESA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a la actora información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, no habiéndose aportado siquiera el contrato de adquisición de las Participaciones Preferentes del año 2005 siendo totalmente insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes y el contrato de la cuenta o depósito de valores asociado y la Copia de la Orden de Venta. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

A tal fin se ratifica expresamente la valoración efectuada en la sentencia. Por lo demás, la carencia de información, al tiempo de las contrataciones es evidente.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado, como expone la resolución recurrida que CAIXA MANRESA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

QUINTO.-En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Bankia les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

SEXTO.-Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante varios años los actores perecibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituído generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

SEPTIMO.-Del mismo modo se confirma el pronunciamiento sobre costas basado en el principio de vencimiento objetivo y al no apreciarse las especiales dudas de derecho invocadas en el punto noveno del recurso relativas a la confirmació del contrato y dado el actual estado de la cuestión en esta Audiencia.

OCTAVO.-Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 155 / 2014 dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de MANRESA en sus autos de Juicio Ordinario nº. 158 / 2014 Sección E, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de esta segunda alzada a la recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 14-04-2016,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.